(11월14일)저작권법B반 저작물이용계약/방식

<저작물이용을 위한 이용계약, 방식 등>
＊참조 조문
제41조 (저작재산권의 양도) ①저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. ②저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제21조의 규정에 의한 2차적 저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다.

제42조 (저작물의 이용허락) ①저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. ②제1항의 규정에 의하여 허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. ③제1항의 규정에 의한 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.

1. 저작물의 이용

(1) 보호받는 저작물인지의 확인

타인의 저작물을 이용하려고 하는 경우에는 먼저 저작물의 확인과정이 필요하다. 즉, 저작권법상 우리나라에서 보호를 받는 저작물인지, 외국인 저작물의 경우에는 우리나라가 가입, 체결한 조약(베른협약, 세계저작권협약 등)에 따라 보호받는 외국 저작물인지, 보호기간이 만료된 저작물인지, 보호받지 못하는 저작물(저작권법 제7조, 이하 ‘법’이라 한다.)에 해당되지 않는지, 저작재산권이 제한되는 경우에 해당하는지 등을 먼저 확인해 보아야 한다.

이러한 확인을 거쳐 보호받는 저작물로서 그 이용 시 저작권자의 허락을 얻어야 할 필요가 있는 경우에는 먼저 저작권을 가지고 있는 사람이 누구인가를 확인한다. 보통의 경우에는 저작자가 저작권을 가질 것이나, 저작자가 저작권을 양도한다든지 저작자가 사망하여 저작권이 상속된다든지 하여 저작자 이외의 다른 사람이 저작권을 가지고 있는 경우도 있다. 또한, 원작의 복제·번역·대본 등 이용의 양태에 따라 권리자가 다를 수도 있으므로 주의를 요한다.

(2) 저작물의 이용 방법

저작권자를 알았다면 그와 교섭을 해야 한다. 구체적인 방법으로는 저작권자와 저작물이용자 사이에 이루어지는 저작권의 양도계약, 이용허락계약이 있다. 그런데 저작권자가 불명일 경우엔 저작권자와의 직접적인 교섭이 불가능하므로 이러한 경우에는 계약에 의하지 않고 법률에 의하여 이용할 수 있는 법정허락 및 강제허락을 통해 이용가능하며 저작위탁관리업자를 통해 이용허락의 대리 또는 중개를 구하는 방법도 있다.

2. 저작물의 이용허락

(1)의의

저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다.(법 42조 1항) ‘허락’은 저작재산권자가 다른 사람으로 하여금 자신의 저작물을 이용할 수 있도록 정당화하는 의사표시를 말한다. 저작재산권은 배타적 권리이므로 저작재산권자의 허락 없이는 누구도 그 저작물을 이용할 수 없다. 따라서 다른 사람이 저작물을 이용하려면 저작재산권자에게 이용료를 지급하고 그 이용허락을 받아야 한다. 타인의 저작물을 이용하는 방식으로 저작권의 전부나 일부를 양도받는 방법이 있지만(법 제41조 1항) 통상의 경우 저작물의 이용허락을 받는 것이 일반적이다.

(2)이용허락의 성질･종류 및 효력

1)성질

이용허락은 저작재산권의 양도와 달리 저작권자가 자신의 저작재산권을 그대로 보유하면서 단지 다른 사람에게 자신의 저작물을 이용할 수 있도록 허용하는 의사표시일 뿐이므로, 이용자가 저작권자와의 ‘이용허락계약’에 의하여 취득하는 ‘이용권’은 준물권으로서의 성질이 아니라, 저작권자에 대한 관계에서 자신의 저작물이용행위를 정당화 할 수 있는 채권으로서의 성질을 가진다.

2)종류

이용허락에는 ‘단순허락(비배타적 이용허락)’과 ‘독점적 허락(배타적 이용허락)’이 있다. 단순허락의 경우는 저작재산권자가 복수의 타인에 대하여 그 이용을 중첩적으로 허락할 수 있으므로 단순허락을 한 경우의 이용자는 저작재산권자로부터 동일한 이용허락을 받은 제3자가 있어도 이를 배제할 수 있는 어떤 권리도 가지지 못한다.
독점적 허락은 이용자가 저작재산권자와 사이에 일정한 범위 내에서의 독점적인 이용을 인정하거나 이용자 이외의 다른 사람에게는 이용허락을 하지 않기로 하는 특약을 체결한 경우이다. 그런데 이러한 독점적 허락도 이용허락으로서 채권적 성질을 가지는 건 마찬가지여서 저작재산권자가 그 이용자 이외의 다른 사람으로 하여금 그 저자물을 이용하게 한 경우라 하더라도 저작재산권자에 대한 채무불이행에 의한 계약위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 다른 이용자를 상대로 책임을 추궁할 수는 없다.

3)효력-제3자의 무단 저작물 이용의 경우

제3자가 저작재산권자와의 정당한 이용허락을 받지 않고 무단으로 저작물을 이용하는 경우에 이용허락을 받은 이용자가 그러한 제3자에 대해서 책임(손해배상청구 등)을 추궁할 수 있을 것인가.
단순허락의 경우에는 이용자가 저작재산권자에 대한 관계에서 단지 자신의 저작물이용을 용인해 줄 것을 요구할 수 있을 뿐이고 다른 제3자의 이용에 대하여는 계약상의 어떠한 권리도 없으므로, 제3자가 무단으로 저작물을 이용했다고 하여 그에 대해서 책임을 물을 수 없다고 봐야한다.
독점적 허락의 경우에는 이용자가 저작재산권자에 대하여 제3자의 행위를 금지하도록 청구할 수 있으며, 만약 저작재산권자가 아무런 조치를 취하지 않을 경우에는 채권자대위권의 법리에 따라 저작재산권자의 권리인 제3자에 대한 금지청구권을 대위 행사 할 수 있다. 이용자의 제3자에 대한 손해배상청구와 관련해서는 견해가 나뉜다(국내에선 이 문제에 관한 논의가 거의 보이지 않는다고 하며 일본의 학설상으로 견해가 나뉜다고 함).

(3)저작물이용허락계약과 양도계약

1)차이

이용허락계약에 의해 이용자가 가지는 권리는 채권의 성질을 가지는 반면, 저작권양도에 의하여 가지는 권리는 준물권이다. 즉 저작재산권의 양도는 저작재산권의 귀속주체를 달리하는 것으로 대세적 효력을 가지며, 제3자에게 대항하기 위하여 등록을 하여야 한다.(대항요건) 등록된 저작재산권의 양수인은 독점적 지위를 가지고 제3자에 대하여 금지청구권과 손해배상청구권을 가지게 된다. 하지만 이용허락은 채권적 권리로서 제3자와의 관계에서는 저작재산권은 여전히 원래의 권리자에게 남아 있으므로 이용권자는 아무런 권리를 가지고 있지 않다.

2)저작권계약해석

저작권계약에서 저작권양도 또는 이용허락이 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에 이것을 어떻게 해석할 것인가는 저작권계약해석의 중요한 부분이다. 왜냐하면 앞서 밝힌바 대로 저작권양도이냐 이용허락이냐에 따라서 효력 등에서 차이가 나기 때문이다. 즉 저작권양도계약이라고 해석하게 되면 양도된 저작재산권은 그 자체가 이용자에게 귀속되고 저작자나 저작인접권자에게는 그에 관한 아무런 권리가 남아 있지 않게 되므로 저작자가 현저히 불리하게 된다. 하지만 이용허락계약이라고 해석할 경우에는 여전히 저작재산권 그 자체는 저작자에게 잔존하며 계약에 따라 필요한 부분만 계약 당사자 간에 양도되었다고 볼 수 있으므로 다소 저작자에게 유리한 입장에 놓이게 된다.

3)구별 기준

일반적인 저작권 거래의 실제에 있어서는 양자의 구별이 명확하지 아니하므로 구체적인 경우 당사자의 의사에 따라 해석하여야 할 것이나, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등 여러 가지 상황이나 여건을 종합하여 해석하는 것이 타당하다.

4)판례에 나타난 저작권계약해석

①출판계약관련 판례: 서울민사지방법원 1994. 6. 1 선고 94카합3274 판결(녹정기 사건)

“저작자와 출판자 사이에 저작물이용대가를 판매부수에 따라 지급하는 것이 아니라 미리 일괄지급하는 형태의 소위 매절계약의 경우에 그 원고료로 일괄지급한 대가가 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 입증이 없는 한 이는 저작재산권의 양도가 아니라 출판권설정계약 또는 독점적 출판계약으로 봄이 상당하다.”

②음악저작물 관련 판례: 서울고등법원 1997. 11. 28 선고, 96나5256 판결

“원고와 위 甲(계약상대방) 사이에서의 이 사건 가요를 녹음물 일체에 사용하는 것을 원고가 승낙한다고 약정한 것은 비록 당사자 사이에 그 의미를 명백히 하지 않은 점이 있지만, 이는 위 甲이 원고가 작사･작곡한 가요를 이용하여 단순히 음반을 제작하는 행위를 원고가 승낙하다는 뜻을 넘어 그 음반에 대한 원고의 저작재산권 중 복제･배포권을 위 甲에 대하여 양도하고 그가 이를 처분할 수 있는 권한까지 부여한 것으로 해석함이 상당하다.”

③판례의 태도 분석

대법원 1996. 7. 30 선고, 95다29130 판결은 “저작권양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다”고 판시하고 있다.
같은 취지의 판례로, ㉠ 작사자, 작곡자 및 실연자와 음반제작사 사이의 음반제작계약을 비배타적 저작권 이용허락계약으로 해석한 사례, ㉡ ‘그 편곡이나 실연이 음반 회사가 음반 판매 목적으로 편곡자나 실연자에게 대가를 지급하고 의뢰를 하여 이루어졌다 할지라도 저작권 및 저작인접권을 양도한 것으로 인정되지 아니하는 한 이에 대한 저작권 및 저작인접권은 그 편곡 행위를 한 자 및 실연자에게 유보되어 있다.’고 본 사례, ㉢ 위 94카합3724 판결(녹정기 사건) 등이 있다.
그러나 음악저작물에 관한 ‘사용승낙’이 저작권법상의 이용허락인지 저작권양도계약인지가 문제가 된 사건에서, 여러 가지 정황을 종합하여 제한적인 ‘저작권양도계약’으로 인정한 경우도 있다.

(4) 허락의 범위

이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다.(법 제42조 2항)

1)이용계약의 범위 해석

①제한적 해석

우리 대법원은 저작권이용허락의 범위를 제한적으로 해석하고 있다. 한편 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다50321 판결은, “공연할 음악극의 주제곡을 작곡해 준 대가로 지급한 작곡료는, 작곡 의뢰단이 그 음악극의 공연과 관련하여 그 주제곡에 대하여 작곡을 의뢰할 당시 이미 예정되거나 또는 앞으로 그 공연을 예견할 수 있는 범위 내에서 향후 상당기간 내에 이루어지는 재공연에 대한 저작권료를 지급한 것으로 봄이 상당하다.”고 판시하여, ‘당사자들이 예견할 수 있는 범위 내에서 상당기간 내에 이루어진 이용’으로 보고 있다.

②새로운 매체에 관한 이용허락의 기준

대법원은, “저작권에 관한 이용허락계약의 해석에 있어서 저작권 이용허락을 받은 매체의 범위를 결정하는 것은 분쟁의 대상이 된 새로운 매체로부터 발생하는 이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제라고 할 것이므로, '녹음물 일체'에 관한 이용권을 허락하는 것으로 약정하였을 뿐 새로운 매체에 관한 이용허락에 대한 명시적인 약정이 없는 경우 과연 당사자 사이에 새로운 매체에 관하여도 이용을 허락한 것으로 볼 것인지에 관한 의사해석의 원칙은, ① 계약 당시 새로운 매체가 알려지지 아니한 경우인지 여부, 당사자가 계약의 구체적 의미를 제대로 이해한 경우인지 여부, 포괄적 이용허락에 비하여 현저히 균형을 잃은 대가만을 지급 받았다고 보여지는 경우로서 저작자의 보호와 공평의 견지에서 새로운 매체에 대한 예외조항을 명시하지 아니하였다고 하여 그 책임을 저작자에게 돌리는 것이 바람직하지 않은 경우인지 여부 등 당사자의 새로운 매체에 대한 지식, 경험, 경제적 지위, 진정한 의사, 관행 등을 고려하고, ② 이용허락계약 조건이 저작물 이용에 따른 수익과 비교하여 지나치게 적은 대가만을 지급하는 조건으로 되어 있어 중대한 불균형이 있는 경우인지 여부, 이용을 허락 받은 자는 계약서에서 기술하고 있는 매체의 범위 내에 들어간다고 봄이 합리적이라고 판단되는 어떠한 사용도 가능하다고 해석할 수 있는 경우인지 여부 등 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따른 계약의 합리적이고 공평한 해석의 필요성을 참작하며, ③ 새로운 매체를 통한 저작물의 이용이 기존의 매체를 통한 저작물의 이용에 미치는 경제적 영향, 만일 계약 당시 당사자들이 새로운 매체의 등장을 알았더라면 당사자들이 다른 내용의 약정을 하였으리라고 예상되는 경우인지 여부, 새로운 매체가 기존의 매체와 사용, 소비 방법에 있어 유사하여 기존 매체시장을 잠식, 대체하는 측면이 강한 경우이어서 이용자에게 새로운 매체에 대한 이용권이 허락된 것으로 볼 수 있는지 아니면 그와 달리 새로운 매체가 기술혁신을 통해 기존의 매체시장에 별다른 영향을 미치지 않으면서 새로운 시장을 창출하는 측면이 강한 경우이어서 새로운 매체에 대한 이용권이 저작자에게 유보된 것으로 볼 수 있는지 여부 등 새로운 매체로 인한 경제적 이익의 적절한 안배의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 해석하여야 한다.”고 판시 하면서, 음반제작계약시에는 상용화되지 않은 새로운 매체인 CD음반으로 제작･판매한 것이 이용허락 범위 내에 포함된다고 보았다.

미국의 판례는 ①무성영화 당시의 영화화권에는 유성영화화권도 포함된다고 보며, ②극장에서 영화를 상영할 권리에는 TV를 통한 방영권까지 포함된다고 보고 있으나, ③TV방영권에 비디오 카세트를 배포할 권리까지는 포함되지 않는다고 보았다. 우리나라 대법원판례로도 상고허가신청이 기각된 사례로 TV드라마에 대한 이용허락에는 비디오 테이프의 이용허락은 포함되지 않는다고 판시한 원심을 인용한 예가 있다.

(5)이용허락받은 저작물의 양도

저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없는데(법 제42조 3항), 이는 저작물이용계약에 따른 이용권은 당사자 간의 구체적인 신뢰관계에 터 잡은 것이기 때문이다.

3. 저작권과 계약의 충돌문제

(1) 서

저작권법은 창작에 대한 동기부여를 위하여 정보의 권리자에게 정보에 대한 배타적인 독점권을 부여하는 대신, 일정한 존속기간 내에서 사실과 아이디어를 제외한 창작성이 있는 표현에 한해서만 저작권으로 보호함으로써 그 기간과 대상을 제한하는 한편 지식과 정보의 배포를 통한 문화 창달을 위해 공공이 자유롭게 지식과 정보를 이용할 수 있는 권리를 보호해 왔다.
그러나 최근의 네트워크 정보 기술의 발전과 더불어 누구든지 쉽고 저렴하게 디지털 자원을 다향으로 순식간에 복제하고 배포 할 수 있게 됨으로써 저작권법이 제한적으로 허용해 오던 권리 및 수단만으로는 저작권자의 권리를 충분히 보호하지 못하게 되었다. 이에 따라 저작권자들은 디지털 자원의 이용에 따른 저작권 보호를 더욱 강화할 수 있는 다각적인 방법을 모색하게 되었고 그 결과로 나타난 것이 기술적보호조치 및 라이선스계약에 의한 이용 제한이다. 기술적보호조치에 관한 대표적인 입법으로 미국의 디지털밀레니엄자작권법이 있으며 라이선스 계약에 관한 대표적인 입법으로 미국 통일컴퓨터정보거래법을 들 수 있다. 국내의 경우 기술적 보호조치는 저작권법 상에 명확하게 규정되어 있으나 라이선스 계약에 관한 규정은 달리 법제적으로 명시되어 있지도 않고 일반적으로 계약법에 기반하게 된다. 이 경우 저작권법과 계약법간에 충돌이 발생할 수 있으며 계약에 의한 저작권의 침해 문제가 야기될 수 있다.

(2)저작권과 계약의 관계

1)본질적 관계

본질적으로 저작권은 달리 등록 절차를 거치지 않더라도 독창적인 아이디어와 사고가 유형물에 고정이 되는 순간 주어지는 권리로서 세상 모두에게 주장할 수 있는 대세적인 권리(준물권)이다. 반면에 계약은 서로 상반되는 이해관계에 놓인 쌍방 간에 의사의 합치 즉 합의가 이루어질 때만 발생하는 권리로서 계약 당사자 간에만 유효한 채권적인 효력을 지니고 있다.

2)충돌관계

저작권법: 미묘한 균형 추구

저작권법은 저작권자에게 배타적인 독점권을 부여함으로써 저작권자의 창작 의욕을 장려하는 한편 저작권의 제한을 통해 지식과 정보의 배포에 따른 문화 창달을 목표로 하고 있다. 즉 저작권법은 저작권자의 권리와 이용자의 권리 간의 미묘한 균형 유지를 목적으로 한다.(공정이용, 최초판매이론 등)

계약: 미묘한 균형 파괴

디지털 복제물과 같은 무체물은 인쇄물과 같은 유체물과 달리 그 복제나 배포가 상당히 용이하며 그 전파도 어떠한 질적 저하 없이 순식간에 다량으로 이루어진다. 이런 문제점으로 인해 저작권법은 전송권을 신설(법 제18조의 2)하게 되었으며 전송권의 신설로 인해 디지털 복제물의 배포, 즉 전송을 위해서는 별도의 전송권을 취득해야 한다. 이와 더불어 저작권자들은 기술적 보호조치를 강구하고 있다. 즉 디지털 자원에 대해서는 최초판매의 원칙이 온전히 적용되지 못하고 있다.
이러한 상황에서 계약의 자유의 원칙에 따라 계약을 통해 공정이용의 원칙이나 최초판매의 원칙과 같은 저작권법상의 이익균형을 위한 법 원리를 수정하거나 배제하고자 하는 경우, 이러한 계약내용이 유효한지에 대한 문제점이 제기된다.
일반적으로 계약은 사적 자치의 원칙이 대원칙으로서, 강행법규의 위반이 아닌 한 유효한 것으로 인정받는다. 그러나 저작권법에 의하여서는 보호되지 않는 대상이 당사자 간의 계약에 의하여 저작권에 상응하는 권리를 발생시킨다면 그러한 계약의 조건은 부정하여야 한다는 견해가 제기되기도 한다.(이대의 1999) 즉 저작권자가 허용된 범위를 넘어서는 이용을 위하여 독점을 확대하기 위한 목적으로 계약법을 이용한다면 이는 불법이라는 것이다.

3)저작권과 계약의 관계 정립

- 우선 적용의 관계

저작물 이용에 대한 계약의 경우에는 저작권법에서 규정하고 있는 내용에 관한 법리해석에 적합해야 한다. 미국의 경우에는 이러한 저작권과 계약의 관계를 명확히 해주는 근거가 두 가지 있다. 저작권법은 연방법이며 계약법은 주법이다. 따라서 저작권법과 계약법 간에 충돌이 있는 경우, 연방법인 저작권법이 주법인 계약법에 우선시 된다. 다음으로 미국은 최초의 컴퓨터정보거래를 위한 라이선스 계약법이라 할 수 있는 미국통일컴퓨터정보거래법(Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA)이 존재한다.
우리나라의 경우에는 미국과 같은 법체계가 아니고 또한 별도의 라이선스 계약법에 해당하는 법 규정도 현재 없다. 계약은 일반적으로 민법의 기본적 이념이라고 할 수 있는 사적자치원칙에 따라 규율된다.(그것이 강행법규의 위반이 아니라면)
저작권법은 민법의 특별법으로서의 지위를 가진다. 저작권법에서는 그 권리관계나 이용허락, 제한 등에 대해 민법이 가지지 못하는 부분을 담고 있다. 하지만 그렇다고 하여 저작권법이 모든 사항을 다 규율하고 있지는 못하여 규율 할 수도 없다. 결국 저작권법에서 규정되지 않은 사항으로서 당사자 간의 이해관계가 합리적으로 해결되지 않은 경우에는 일반적인 민법에 의해 해결하게 된다. 만약 저작물 이용허락 계약을 체결하면서 저작권법에 규정되어 있지 않은 사항이 있는 경우에는 그 내용이나 계약의 범위를 해석함에 있어 민법상 계약에 관한 규정에 따라서 해결되는 것이다.

-상반되는 논쟁

계약의 내용이 기존의 저작권법에서 주어지던 권리를 포기하거나 제한하는 조건으로 명시되어 있는 경우, 이러한 계약의 유효성에 대한 견해 대립이 있다.

계약에 의한 이용자의 권리가 제한되는 것을 찬성하는 입장에서는 다음과 같은 논거를 들고있다. 첫째, 계약은 당사자 간에만 적용되는 대인적 권리인 반면 저작권법에 의한 권리는 준물권이기 때문에 계약에 의해 저작권법의 규정을 우회하더라도 문제가 없다는 것이다. 둘째, 저작권법과 계약의 기능이 다르다는 점을 지적한다. 즉, 저작자의 권리는 저작권법에 의해 주어지고 계약은 이러한 권리의 이전에 관여할 뿐이므로 양자는 서로 상충되지 않는다는 주장이다. 셋째, 계약자유의 원칙에 따라 당사자들의 의사를 존중하는 것이야말로 시장 기능을 최대한 이용하는 것이고 저작자나 이용자 모두에게 이득이 된다는 주장이다.
이에 대한 반대 입장을 살펴보면 다음과 같다. 즉 기술진보로 인해 기술적 장벽이 높아지고 계약체결을 위한 승낙의 기준이 크게 완화될 경우에 계약에 의한 저작권자의 권리는 사실상 저작권법에 의한 대세적 권리와 동일하게 된다는 주장이다. 저작권법은 저작권자들이 저작물을 효율적으로 보호할 수 있는 기술적인 장치가 없는 것을 전제로 만들어졌기 때문에 이용자의 권리는 반사적으로만 규정되어 있었으나 기술적보호조치가 발달한 현 상황에서는 오히려 이용자의권리를 명시적으로 규정해야 한다는 주장이다. 또한 계약이 시장의 효율성을 극대화한다는 주장에 대해서도 현실적으로 시장은 완전한 환경이 아니기 때문에 시장에 의한 효율성 극대화의 주장도 맞지 않다고 주장한다.

- 계약에 따른 저작권법 침해 통제

실제로 계약에 의해 저작권법에서 주어진 이용자의 권리가 침해되는 경우 이를 어떻게 제한하고 통제할 것인가 하는 것이 문제된다. 이에 대한 통제 방법은 다음과 같다.
첫째, 계약 조건이 저작권법에 위반되어 무효라고 주장하는 방법이다. 계약은 강행규정의 위반이 아닌 한 유효하므로 계약 무효 주장을 위해서는 저작권법의 강행규정성이 입증되어야 한다. 계약과 관련하여 주로 문제가 되는 것은 저작권의 성립, 내용, 보호에 관한 규정과 저작물의 이용에 관한 규정이다. 저작권은 준물권적인 성격을 가지고 있는 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있으므로 사회 일반의 이해에 직접적인 영향을 가져다주는 저작권의 성립요건과 내용 및 그 보호에 관한 규정은 강행규정에 해당되어 당사자가 임의로 그 적용을 정면으로 배제할 수 없다. 반면에 저작물의 이용은 임의규정에 해당된다.
하지만 저작권의 강행규정성만을 놓고 계약의 유효성을 결정짓는 데는 무리가 있다. 계약의 유효성 여부는 해당 조항에 적용되는 저작권 관련법규의 강행규정성이라는 단일한 요소보다는 계약의 내용과 성격, 당사자의 의사와 계약상의 권리의무, 계약체결의 경위, 거래관행, 계약내용의 사회적 기본질서 위반의 정도 등과 같은 구체적이고 개별적인 사정에 의하여 결정될 가능성이 더 크다.
둘째, 약관의 규제에 관한 법률에 따른 계약 무효를 주장할 수 있다. 특히 디지틀 정보의 이용계약과 같은 경우과 같이 당사자 일방(저작권자 등)이 제시한 계약내용인 표준양식에 그 상대방 당사자(이용자)가 동의하는(click-wrap) 식으로 계약이 체결되는데, 여기서의 표준양식은 약관의 성질을 지니는 것이라고 볼 수 있다. 즉 약관의 규제에 관한 법률에 따라 불공정한 약관의 경우 이를 무효로 하는 등 불리한 위치의 정보이용자를 보호할 수 있다.

4.가상공간상 계약체결

디지틀 정보의 이용에 관한 계약은 정보 또는 정보재산권의 이용에 있어서 모든 이용자에게 동일하게 제시된 계약내용인 표준양식을 가지고 최종이용자와 정보제공자간 체결하는 정보에 관한 이용계약이다. 이는 계약내용에 관하여 당사자 간 계약체결을 위한 직접적인 교섭 없이 단순히 동의(합의)한다거나 일정한 행위에 의하여 계약이 체결된다고 하는 새로운 종류의 계약형태이다. 이러한 개념은 구체적인 계약내용이 아직 명확하게 드러나지 않아 논의대상을 모두 포섭하지는 못하였지만, 실제 거래 계에서 행하여지고 있는 거래의 특성을 반영한 것이다.
구입한 프로그램을 설치할 때 또는 인터넷을 통하여 프로그램을 전송받아 이용하고자 할 때에, “이 포장을 뜯으면 계약내용에 동의하는 것입니다.”(shrink-wrap) 또는 “프로그램을 내려 받거나 설치하기 전에 이용계약의 내용을 읽고 클릭함으로써(click-warp) 계약이 체결됩니다.” 등의 문구를 접하게 된다. 즉 전자상거래의 한 유형인 웹상 프로그램을 구입하는 경우에 제시된 이용계약서의 내용에 동의한다는 표시로 “승낙합니다.”(또는 “예”)라는 지시문에 클릭함으로서 동일한 결과를 가져온다. 통상 계약은 당사자의 개성이 존중되어 서로 계약내용의 교섭을 통하여 확정함으로써 체결된다. 이러한 실시계약의 경우에 있어서 계약법의 일반원칙이 적용되지만, 최근에 등장한 click-wrap 이용계약(또는 off-line상의 shink-wrap 이용계약)은 전통적인 형태인 계약체결에 있어서 요구되었던 당사자 간의 교섭단계를 거치지 아니한 채 일방 당사자에 의하여 정하여진 내용을 가지고 체결된다. 이때에 공급자인 이용허락자(licensor)는 누가 계약체결의 상대방이 되는지에 별 관심이 없다. 이용자(licensee)의 경우에 있어서도 특별한 법률문제가 없는 한, 계약내용을 신중히 고려하지 않는다. 이용자는 계약내용을 검토할 기회를 가지지 못한 채 단지 계약에 구속될 뿐이다. 이러한 점에 비추어 볼 때 정보 이용계약 당사자는 계약체결의 교섭단계를 더 이상 중요하게 생각하지 않는다.
대량유통 이용계약(Mass-market license)에 관한 미국 법원의 판결을 살펴볼 때, 초기에는 계약내용의 효력이 부인되었으나 ProCD 판결 이후에는 크게 달라진 내용으로 발전하였다. 처음에 계약의 목적물인 정보를 종래와 같이 물건으로 보아 이용계약을 매매계약의 범주에서 판단하였으나, click-wrap 이용계약이 실거래계의 주된 논의대상으로 등장하면서 점차 정보의 가치를 인정하게 되었다. shrink-wrap 이용계약이 인터넷상 click-wrap 이용계약으로(전자상거래의 유형의 하나로서) 확대･발전되면서 새로운 계약형태로 인식되었다. 이런 종류의 계약 중 그 유효성을 인정한 대표적인 것으로 ProCD 사건판결을 들 수 있는데, 이 판결은 디지틀 정보의 이용계약에 관한 법리논의의 기폭제 역할을 하였을 뿐만 아니라, 새로운 입법의 법적 기초를 놓았다. 디지틀 정보의 이용계약은 계약내용에 관한 당사자의 교섭 없이 의사합치라는 결과를 이끌어낸 것에 불과하다. 현재 정보보호를 위하여 정보이용에 관한 계약법적 법리구성에 이어서 미국의 통일컴퓨터 정보거래법(Uniform Computer Information Transaction Act:UCITA)은 기존의 지적재산권의 보호대상에 속하지 못하였던 거래대상인 소프트웨어, 텍스트(text) 데이터, 디지틀 사운드, 이미지 파일 등 정보라는 대상을 보호하는데 주력하고 있다.
이 경우에 디지틀 정보의 이용에 관한 약관 및 계약내용을 구체적으로 검토하여 교섭과정 없이 체결된다는 이런 종류의 계약을 계약자유의 원칙에 반하지 않도록 적정한 법리를 개발하여야 할 것이다. 정보 이용계약에 있어서 소비자는 정보를 이용하겠다는 당사자의 명시적 의사표시가 없을 뿐만 아니라, 특히 click-wrap 이용계약에 있어서 이용자는 정보제공자 등에 의하여 미리 마련된 약관형식의 계약내용에 따르게 된다. 이용약관은 복제물에 관한 소유권 취득과 구별되는 것으로 그 복제물에 담긴 정보의 이용에 관한 것이다. 정보이용은 민법상 물건에 속하지 아니하는 무체물을 가지고 물권 이외의 다른 법률관계에 의하여 규율되어야 한다. 그렇지만, 정보이용의 계약체결도 통상의 계약법의 범주에서 논의되므로 계약법 법리로 해결되어야 한다. 정보 이용계약이 성립하였다고 볼 경우에 개별적인 계약내용의 유효성 여부를 다시 검토하여야 한다. 지식재산의 이용에 있어서 이용허락자의 지적 창작에 대한 권리를 보호할 필요가 있지만, 다른 한편으로 정보이용자(소비자)의 권리도 함께 고려되어야 한다. 새로운 대상이 등장하였다 하여 일방의 이익보호에 편중된 법･제도가 마련된다면, 소비자의 권리가 열악한 사정으로 빠지게 되어, 정보사회의 발전에 걸림돌로 전락하게 될 것이다. 규범적 영역에서 정보 이용계약의 체결을 논의할 때, 공급자･소비자 사이의 균형이 깨어지지 않도록 법적 방안을 강구하여야 할 것이다.

5. 라이선스의 종류(계약 방식)

▶쉬링크랩 라이선스(shrink-wrap license)▶클릭랩 라이선스(click-wrap license)▶사이트 라이선스(site license)▶CPU라이선스▶이용자 라이선스▶서버 라이선스▶동시사용 라이선스 등

<참고 문헌>

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