저작권법 3조 발표 현행 저작권법상 저작권제한과 미국의 공정이용
저작권의 목적(제1조)
개인의 이익 보호: 저작권, 저작 인접권
공공의 이익 보호: 저작재산권의 제한, 강제허락, 존속기간의 제한
궁극적인 목적: 문화 발전
우리나라 현행법상 저작권의 제한
1.서 설
저작권은 18세기 초기 저작권법 제도하에서는 신성불가침이며 절대적, 배타적으로 보호받는 권리로 인식되었지만 저작자에 대한 법률상 보호가 국가의 학문, 예술 또는 지식전달, 교육의 발전을 방해하거나 과학적, 기술적 연구나 정보의 전달을 차단해서는 안 될 것이다. 저작권도 다른 재산권과 마찬가지로 권리 자체에 내재하는 제한이 있을 뿐만 아니라 공공복리를 위하여 제한될 수도 있다 무엇보다도 저작권은 일정한 기간동안만 경제적인 이익을 독점하는 유한적인 권리이다. 존속기간이 종료되면 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공유재산이 된다.
자유이용??저작권이 보호되는 저작물을 원칙적으로 무상으로 자유로이 이용할 수 있는 것..
제한 규정의 해석:상세한 제한규정을 두고 있는 우리나라 저작재산권의 제한규정을 해석하 는데 있어서 영미법계와는 달리 개별적이고 구체적이라고 할 수 있다. 하지만
“교육목적상 필요한”, “정당한 범위에서” 등의 추상적인 경우에 있어서 어떻게 해석 운용하는가에 따라서 저작자의 권리가 심하게 제한되거나 아니면 반대로 이용자의 공정한 이용이 지장을 받을 우려가 있게 된다. 이러한 문제점을 해결 하는 기준으로 베른협약의 기준과 미국의 공정사용의 법리를 들 수 있다.
<저작권재산권의 제한>
제 22조 : 재판절차 등에서의 복제
취지: 국가목적의 실현
내용
첫째, 재판절차에서의 복제: 판결문 중에 저작권이 있는 저작물을 인용의 정도를 넘어 서 차용할 필요가 있는 경우, 또는 소송자료 즉 증거서류나 변론 혹은 준비서면의 자료 로서 제출 할 필요가 있는 경우이다.
둘째, 입법 정치목적을 위한 내부 자료로서의 복제:
셋째, 한계 “필요한 경우 그 한도 내에서” 허용.
제 23조 : 학교교육목적 등에의 이용
취지: 학교나 기타 교육기관의 교육과정에서는 필연적으로 많은 기존의 저작물들이 교 재나 기타 자료로 사용될 수밖에 없다.
첫째, 교과용 도서에의 게재:
교과용 도서란? 교과서: 학교에서 교육을 위하여 사용되는 학생용의 서책 음반 영상 및 전자저작물 등
지도서: 학교에서 학생들의 교육을 위하여 사용되는 교사용의 서책 음 반 영상 및 전자저작물을 말한다.
고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육목적상 필요한 교과용 도서에는 공 표된 저작물을 게재할 수 있다.
둘째, 교육기관에서의 방송 복제: 특별법에 의하여 설립(사회교육시설, 산업교육기관, 특수 교육진흥 법상의 특수교육기관 통신대학, 방송대학 등이 있다.
셋째, “복제를 할 수 있다”라고 규정하고 있으나 복제물제작에 그치는 것이 아니라 제 작된 복제물을 배포하는것 까지 허용하고 있다고 볼 수 있다. 배포만 할 수 있고 배포 전시 공연을 하지 못한다면 이 규정의 의미가 상실되기 때문이다.
넷째, 보상금의 지급(제23조3항)
다섯째, 교육목적상 필요한 경우로 한정되어야 함. 저작물을 자용이용하는 경우에는 그 저작물을 번역 , 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다.(제33조)
제 24조 : 시사보도를 위한 이용
취지: 언론의 자유가 헌법에 명시 되어있는데, 시사보도에 의해 저작권 침해가 되는 경우가 있게 되는데 이런 경우 언론이 책임을 져야한다면 부당하므로 언론을 보호하 기 위해 만든 규정이라고 할 수 있다.
첫째, 이용되는 저작물은 시사보도를 하는 과정에서 보이거나 들리는 저작물, 즉 부득 이하게 우발적으로 복제되는 저작물이다. 따라서 저작물을 적극적으로 보도를 위하여 인용하는 것이 아니며, 이점에서 제 25조의 제한규정과 구별된다.
둘째, 정당한 범위란 보도를 위한 정당한 범위 안에서의 이용이어야 한다.
제 25조 : 공표된 저작물의 인용
인용이란? 자기의 논문 중에 자기가 주장하는 학설을 뒷받침하기 위하여 타인의 시문 등을 이용하는 것과 같이 자기의 저작물 중에 타인의 저작물을 이용하는 것을 말한다.
취지: 인용은 타인의 저작물을 복제하는 것과 다름이 없어 원저작물의 저작재산권에 대한 침해가 될 것이지만, 새로운 문화발전을 기하기 위하여 필요불가결한 것이므로 공익과의 조화라는 관점에서 자유로운 이용을 허용하는 것이다.
첫째, 공표된 저작물에 한한다. 공표된 저작물이라면 반드시 어문저작물에만 한정되지 않고 영상저작물이나 음악, 미술저작물 등 저작물의 종류에 관계없이 제25조의 적용 된다. 왜냐면, “보도, 비평, 교육, 연구 등”이라고 하고 있으므로 예시적 규정이라고 볼 수 있기 때문이다.
둘째, 정당한 범위 내일 것: 주종관계가 중요한 판단 사항으로 되는데, 적법한 인용이 되기 위해서는 이용자의 저작물 중에서 저작권자의 저작물이 분명하게 구별되어 인식 될 수 있어야 하고 또 양 저작물 사이에 전가가 주된 것이고 후자가 이에 종속된다고 하는 주종관계가 있어야 한다는 것이다.
질적 주종관계가 양적 주종관계보다 중요시되는데 피인용문이 본문보다 높은 존재가 치를 가지는 경우에는 정당한 범위내의 인용이라고 할 수 없다.
셋째, 공정한 관행에 일치가 되어야 한다.
-인용의 목적이 인용 및 인용되는 저작물의 성질에 비추어 보아 공정한 관행에 합치되어야 한다.
-인용하는 방법이 공정한 관행에 합치되어야 한다. 출처를 명시하는 것..
제 26조 : 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연 방송
1항과 2항의 차이점: -제1항의 비영리공연, 방송과의 차이점은 머저 반대급부를 받지 아니하기만 하면 되고, 비영리의 목적은 요건이 아니라는 점이다. 따라서 영리를 목적 으로 하거나 영리법인이 주체가 된 경우라 하더라도 당해 공연에 대한 반대급부를 받 지 아니한다면 제2항의 적용을 받을 수 있다.
-제1항에서는 “어떤 명목이던지” 반대급부를 받지 아니하여야 하나, 제2항에서는 “당 해 공연에 대한” 반대급부를 받지 않으면 된다
-제1항은 공연과 방송이 모두 가능하지만, 제 2항은 공연에만 해당된다는 것이다. 이 것은 제 2항이 제 1항에 비하여 훨씬 광범위하게 저작재산권자의 이익을 침해할 소지 가 있기 때문에 법이 그 범위를 스스로 제한하고 있는 것이다.
예외: 제2항은 자유이용의 범위가 넓으므로 법이 그 예외를 규정하고 있다. 즉 저작권 법시행령 제 2조는 다음과 같은 경우에는 예외적으로 저작재산권이 미치는 것으로 하 고 있다.
-식품위생법시행령 제 7조 제8호 라목의 규정에 의한 유흥주점에서 하는 공연
-식품위생법시행령 제 7조 제8호 각목의 규정에 의한 영업으로서 음악이나 영상저작 물을 감상하게 하는것
제 27조 : 사적 이용을 위한 복제
취지: 이규정은 타인의 저작물을 개인적으로 또는 가정이나 그에 준하는 소수의 한정 된 범위 안에서 이용하는 것은 저작재산권자의 경제적 이익을 크게 손상할 우려가 없고, 또 그것을 일일이 규제하는 것도 현실적이지 못하다는 것에 의미가 있다.
첫째, (비영리 목적이어야 한다) 영리의 목적이라 함은 소극적으로 저작물의 구입비용 을 절감한다는 의미가 아니라, 복제물을 타인에게 판매하거나 타인으로부터 복제의 의 뢰를 받아 유상으로 복제를 대행하는 등 복제행위를 통하여 직접 이득을 취할 목적을 말한다.
둘째, (개인, 가정 또는 이에 준하는 한정된 범위) 27조는 저작재산권자의 이익을 광 범위하게 해할 우려가 크므로 특히 엄격하게 해석하여야 한다는 점이 중요하다.
셋째, 사용자의 의한 복제: 사적 이용을 하는 이용자 본인이 스스로 복제하여야 한다.
문제점: 최첨단 시대를 살고 있는 현실과는 동떨어진 법이라고 할 수 있다.
해결방안으로 나온 복제보상금제도: 복사기, 녹음기, 녹화기와 같은 복제기기나 녹음 테이프, 녹화테이프 등과 같은 복제용 주변기기를 구입하는 사람은 그것으로 책이나 음악 영화 등 타인의 저작물을 복제하게 될 확률이 크므로 위와 같은 기기를 구입하 는 사람이 저작권자에게 일정한 보상금을 지급하도록 하는 제도이다.
제 28조 : 도서관등에서의 복제
취지: 저작권법은 도서관 등에서 저작물의 복제가 이용자의 조사, 연구를 통하여 학술 문화발전에 유익하게 기능할 수 있도록 일정한 경우에 저작권을 제한 하여 저작물을 자유롭게 복제하는 것을 인정함으로써 사익과 공익의 조화를 도모하는 것
첫째, 도서관 등이 복제의 주체로 된 경우에 한한다. 도서관 구내에 설치된 도서관소 유 복사기를 이용하는 경우는 27조에 해당된다고 할 수 있을 것이다.
둘째, 도서관 등에 보관된 자료일 것.
셋째, 이용자의 요구에 의한 복제
-이용자의 복제요구가 조사 연구를 목적으로 하는것이어야 한다. -복제의 대상은 공표된 저작물이어야 한다.
-저작물의 일부분만을 복제하여야 한다. (절반을 넘어서는 안된다는 견해)
-이용자의 요구에 따라 복제하여야 한다.
-일인 일부에 한하여야 한다.(무조건)
넷째, 도서 등의 자체보존을 위한 복제
다섯째, 다른 도서관 등의 요구에 따른 복제
전자도서관 관련 규정(제 28조 2항)
-관내 전송의 경우: 동시열람자 수 제한
-관간 전송: 발행일로부터 5년 이내의 판매용도서에 대한 제한
-도서 등이 디지털 형태로 판매되고 있는 경우(디지털 형태로 복제 불가)
-보상금의 지급
-복제 방지조치
제 29조 : 시험문제로서의 복제
취지: 시험이라는 것은 그 성질상 비밀리에 작성될 것이 요구되므로 사전에 저작권자의 허락을 얻는다는 것이 곤란하며, 특히 비영리적인 목적으로 만들어지는 시험문제에 타인 의 저작물을 이용하는 것은 그 저작권자의 통상의 사용, 수익권을 해치는 것이 아니기 때문에 자유이용을 허락된다.
첫째, 공표된 저작물이어야 한다.
둘째, 시험의 목적을 위하여 필요한 경우 그 정당한 범위 내에서의 이용이어야 한다.
셋째, 영리를 목적으로 하지 않는 것이어야 한다.
제 30조 : 점자에 의한 복제
취지: 시각 장애인 등을 위한 특수목적 또는 특수한 방식의 복제, 배포, 녹음 등은 복지 정책상의 필요성 등 공공성이 큰 부분이며, 이러한 복제 등을 허용한다고 하더라도 저작 권자가 통상적으로 예정하고 있는 저작물의 이용행위가 아니기 때문에 저작권자의 경제 적 이익을 해할 우려가 거의 없기 때문에 두고 있는 규정이다.
단, 정상인도 함께 할 수 있게 저작된 경우는 제 30조의 적용범위에 속하지 않는다.
제 31조 : 방송 사업자의 일시적 녹음,녹화
취지: 저작물을 방송하고자 하는 자는 방송에 관한 허락뿐만 아니라 녹음 녹화에 관한 허락까지 아울러 받아야 하는 것이 원칙이라 할 것이지만, 이러한 원칙을 고집하는 것은 방송의 현실을 무시하는 것이 되어 불편한 점이 많다
요건: -녹음 녹화의 주체는 방송사업자이다.
-방송사업자의 스스로의 방송을 위한 것이어야 한다. 즉, 시청이나 보관, 감상, 판 매 등을 위한 녹음 녹화는 이에 포함되지 않는다.
-방송사업자 자체 수단으로 녹음, 녹화하여야 한다. (위탁시 안됨)
-일시적인 녹음, 녹화여야 한다.
-저작물의 방송권자의 의사에 반하지 아니하여야 한다.
제 32조 : 미술 저작물 등의 전시 또는 복제
취지: 저작자의 저작재산권을 제한함으로써 원작품소유자의 자유로운 전시, 즉 자유이 용을 인정한다는 취지이다.
요건: -미술저작물 등의 원작품의 소유자 또는 그의 동의를 얻은 자에 의한 전시여야 한다.
-원작품에 의하여 전시하여야 한다.(복제물 전시 경우 적용 안됨)
-일반공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 것이 아니어야 한다.(공원, 건출물 외벽)
공표권과의 관계: 제35조에 따라 저작인격권의 행사에는 영향을 미치지 않는 다. 따라서 미공표저작물인 경우에는 공표권침해의 문제가 야기된다. 이런 경 우 원작품을 양도한 경우 원작품의 전시방식에 의한 공표를 동의한 것으로 추정한다. (제11조 3항)
공개된 미술저작물 등의 복제: 가로, 공원, 건축물의 외벽 그 밖의 일반공중 에게 개방된 장소에 항시 전시되어 있는 미술저작물 등은 어떠한 방법로든지 복제할 수 있다.
예외: - 건축물을 건축물로 복제하는 경우
-조각 또는 회화를 조각 또는 회화로 복제하는 경우
-개방된 장소등에 항시 전시하기 위하여 복제하는 경우
-판매의 목적으로 복제하는 경우
미술저작물 등의 공시,판매에 수반되는 복제 및 배포: 판매을 위해 소책자를 제작, 배포하는 일은 통상적인 일이나, 호화판으로 제작되어 사실상 감상을 목적으로 하는 책자라든자 목록이 아닌 하나의 작품마다 제작된 복제서 같은 것은 본 조에 해당 안함
촉탁에 의한 초상화 등: 촉탁자의 동의 없이 이용될 수 없는데, 이는 촉탁자 의 프라이버시권을 침해하는 결과이기 때문이다.
제 33조 : 번역 등에 의한 이용
제 34조 : 출처의 명시(26조 29조 31조 경우 예외)
제 35조 : 저작 인격권과의 관계(주의적 규정)
저작 인격권에 대하여는 영향을 미치지 않는 것으로 본다.
<저작재산권의 보호기간>
보호기간의 의의: 기간을 두는 것은 선인의 문화유산을 바탕으로 창작을 하고, 그가 창작 한 저작물은 그것이 공표됨에 따라 다시 후세의 사람에 의하여 이용되게 되며 그로 인하 여 더 많은 새로운 저작물을 낳는 결과를 가져온다. 이런 의미에서 모든 저작물은 인류공 통의 유산이라고 할수 있겠다. 이와 같은 의미의 저작물의 권리를 영원토록 행사하는 것 은 맞지 않다.
제 36조 : 보호기간의 원칙
저작권법에 다른 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 저작자의 생존하는 동안과 사 망 후 50년간 존속한다.
구 저작권법에서는 원칙적 보호기간을 저작자의 생존하는 동안과 사망 후 30년으로 규 정하고 있었는데, 현행 저작권법은 앞서 본 베른협약 및 세계 여러나라의 일반적인 추 세에 반영하여 이와 같이 저작재산권의 보호기간을 20년 연장하였다.
-장기미공표저작물인 경우: 만약 사망 후 40년이 지난 뒤 공표하면 50년의 법조문상으 로 10년을 보호 받게 된다. 그렇지 않고 공표 시로부터 다시 계산되어진다면 공익상 맞지 않게 된다.
-공동저작물의 경우: 맨 마지막 사망한 사람으로 계산하여야 한다.
제 37조 : 무명 또는 이명저작물 등의 보호기간
취지: 무명 EH는 널리 알려지지 아니한 이명으로 표시된 저작물은 저작자의 사망시점 을 객관적으로 확정하기 어렵기 때문에, 사망시점이 확인되는 경우르 제외하고는 개관 적 확정이 용이한 저작물의 공표시점을 기준으로 하여 그로부터 50년간 저작재산권이 존재하는 것으로 정한 것이다.
예외: (37조 2항) 하지만, 보호기간의 만료로 이미 소멸된 저작재산권이 부활되지는 않 는다.
제 38조 : 단체명의 저작물의 보호기간
취지: 단체의 경우에는 자연인의 사망에 해당하는 해산 또는 소멸의 시점을 보호기간의 기산점으로 할 수도 있지만, 그렇게 할 경우 단체가 영원히 해산 또는 소멸하지 않고 존속한다면 자연인이 저작권자인 저작물보다 보호기간이 훨씬 길어져 불합리하다는 것 이다.
제 39조 : 계속적 간행물 등의 공표시기
-축차저작물: 책, 호 또는 회 등으로 공표되는 저작물을 말한다. 일간, 조간, 월간, 이 간 등의 신문이나 잡지 등 간행물을 비롯하여 각종 년감 등과 같이 시기를 예정하지 않고 속간되는 저작물 매회의 줄거리가 독립된 티비 연속드라마 등이 이에 해당한다. 각각 공표된 때가 공표시이다.
-순차저작물: 일부분씩 순차로 공표하여 최종회로써 완성되는 저작물을 말함. 신문의 연재 소설, 스토리가 계O속 연결되어 마지막 회로써 완결되는 티비연속극 등이 해당. 최종부분을 공표시로 한다.
제 40조 : 보호기간의 기산
보호기간의 기산점: 사망시점, 창작시점, 공표시점
다음 해부터 기산하는 것은 보호기간의 시기가 달라지게 되고 계산도 번잡함을 피하고 또한 사망의 경우는 물론이고 창작 또는 공표의 경우에 긴 시간이 흐른 후에는 그 날 짜가 분명하지 못한 경우가 발생하기 때문이다.
<저작물 이용의 법정허락>
법정허락: 법에서 정한 사유가 있으면 저작권자와의 협의를 거치지 아니하고 소정의 보상 금을 지급 또는 공탁하고 그대로 이용할 수 있는 경우을 말함
강제허락: 저작권자에게 이용조건을 협상할 수 있도록 보장하고 그것이 잘 안 되는 경우에 소정의 보상금을 지급 또는 공탁함을 조건으로 저작물을 이용할 수 있는 경우
우리나라 경우는 모두 그냥 법정허락으로 보고 있다.
제 47조 : 저작재산권자 불명인 저작물의 이용
제 48조 : 공표된 저작물의 방송
주의:우리나라 저작권법은 방송사업자의 성격에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않으 나, 미국저작권법은 비상업적 공공방송에 한정하고 있다.
제 50조 : 판매용 음반의 제작
음반(제2조 6호):음반은 음이 유형물에 고정된 것을 말하며 음이 영상과 함께고정된 것 을 제외한다. 따라서 음반에는 필름의 사운드 트랙이나 비디오 테이프의 음성부분이 제외되며 가사와 악곡은 음반에 포함되지만, 오페라와 같은 악극적 저작물은 본조에 해당하지 않는다고 본다.
<미국의 공정이용과 비교>
대륙법계와 영미법계의 차이라고도 볼 수 있겠다.
우리나라 역시 미국의 공정이용 원리를 도입하면서 자유이용의 개념이 확립되었는데, 대륙법계 특성상 저작권법이 개별적이고 구체적인 조항을 가지고 있고, 어느 정도는 법원에서 판단을 하나 융통성이 없어 보일 수도 있다.
반면, 미국은 제 107조에서 나열된 예들은 단순한 예시로 파악해야 하며, 열거도니 것에 한정되는 것은 아니다, 또 그것들은 사회적으로 가치있는 창작적인 요소를 추가함으로써 타인의 저작물에 기초하는 생산적인 사용을 말한다.
제 107조는 공정이용의 원리를 규정하고 있지만 과연 무엇이 공정이용인지 공정이용에 대하여 명확하게 정의하고 있는 것은 아니다. 따라서 위 네가지 기준은 미국저작권법상 공정이용인지의 여부를 판단하는 기준으로서 folsom판례에서 유래된 것이다 그러나 구체적이지 않고 추상적이기 때문에 네가지 기준의 적용결과는 예측할 수 없어 법원으로 하여금 각 사건마다 새로운 적용을 요구하고 적극적인 해석을 요구하여 공정이용의 원리가 계속하여 발전해 나갈 수 있도록 해주며 융통성을 부여하여 새로운 환경에 적응할 수 있도록 하는 것이다.
디지털 시대를 맞이하여 저작권법의 발전은 더욱더 빨리 맞추어 나가야 한다. 우리의 저작권법은 다소 뒤쳐진 느낌이 든다. 새로운 케이스가 계속 생기는데 계속하여 입법을 하여 뒤쳐져 사건 터지고 법을 만들고 하는 식의 오류는 범하지 말아야 할 것이다.
공정이용(fair use)
1. 공정이용의 의의
(1)공정이용(fair use)의 개념
①저작권자가 자신의 저작권이 침해되었다고 주장하는데 대하여 저작권자 이외의 자가 저작권자의 배타적 독점권에도 불구하고 저작권자의 동의없이 합리적으로 저작물을 이용할 수 있는 것을 말한다.
②제3자로 하여금 저작권 소유자의 동의 없이 합리적인 방법으로 저작물을 사용할 수 있도록 저작권 침해소송에 대해 법원에 의 해 창조된 방어수단
③공평법상의 합리성의 원칙
④법에 의하여 기술적으로 금지되었으나 저작권자가 이용을 예견하였으며 이용에 묵시적으로 동의하였다는 이론에 따라 합리적이고 관례적인 것으로서 허용된 이용
⑤미국연방대법원 - 저작권법을 엄격하게 적용하면 저작권법이 장려하고자 하는 창작성을 억제하는 경우, 그러한 엄격한 적용을 법원이 회피할 수 있도록 하는 원리
(2)구별개념
①공유저작물(Public Domain)
공유저작물이란 보호기간이 만료되었거나 외국저작물의 경우에 저작권보호를 확보하는 국제적인 협약이 적용되지 않는 경우에 저작권자에 의한 사용허락을 받지 않고도 누구나 이용할 수 있는 저작물의 모든 영역을 말한다. 저작물을 저작권자의 허락을 득하지 아니하고 자유롭게 사용할 수 있다는 점에서는 공정이용과 유사하지만, 공유저작물은 당초 저작권으로서 보호를 받았으나 그 보호기간이 만료되어 누구나 사용할 수 있게 된 것임에 반하여 공정이용은 저작권에 의하여 보호되는 저작물을 자유롭게 사용한다는 점에서 차이가 있다.
②강제허락(Compulsory license)
타인의 저작물을 사용하기 위해서는 저작권자의 사용허락을 받아야 하나 강제허락은 특정한 조건의 경우에 사용료를 지불하고 특정 저작물에 대하여 사용이 허락되는 경우를 말한다. 강제허락은 저작물의 사용을 위하여 사전에 저작권자에게 사용 신청이 있어야 하고 그 사용허락이 의제될 수 있는 형식적인 권한이 인정되어야 하며, 이점에서 사전 사용허락신청도 필요없는 법정허락과는 차이가 있다.
저작권자의 권리가 제한을 받으며 저작물을 사용함에 있어 저작권자의 허락을 받지 않아도 된다는 점에서 공정이용과 동일하다고 할 수 있으나, 강제허락은 일정한 사용료를 대가로서 지불해야 하며 저작권자에 대한 합당한 보상액은 강제허락을 이용하기 위한 조건이라 할 수 있다.
국내 저작권법은 제47조에서 저작재산권자가 불명인 경우, 제48조에서 공표된 저작물의 방송, 제50조에서 판매된 음반의 제작 시 보상금을 기탁하고 문화부 장관의 승인을 얻어 저작물을 사용할 수 있다고 규정하고 있고 이를 법정허락이라고 표현하고 있으나 이는 여기서의 강제허락에 해당하는 것이며, 엄밀한 의미의 법정허락은 아니라고 할 수 있다.
미국 저작권법은 유선방송에 의한 저작물의 2차적 전송(111조), 비연극적 음악저작물의 음반제작과 배포(115조), 쥬크박스의 연주(116조), 비상업적 방송매체에 의한 저작물 사용(118조), 가정용 시청을 위한 위성재전송(119조) 등을 규정하고 있다.
③면제조항(Exemption)
면제조항은 판례법상 공정이용의 원리가 발달하여온 미국 저작권법에서 저작권자의 배타적 권리를 제한하는 공정이용 이외의 저작권법상의 개별규정을 말한다. 미국 저작권법은 저작권자의 권리를 제한하는 것으로서 공정이용의 원리를 전반적으로 적용하여 왔으나, 저작물 이용범위의 확대, 기술의 발달로 이를 일률적으로 적용하기 곤란한 경우가 발생되었으며, 이를 위하여 저작권자의 배타적 권리를 제한하는 별도의 규정을 두게 된 것이다.
면제조항은 저작물 이용에 따른 경제적 보상을 기대할 수 있으나 정책적인 이유로 이를 면하게 하는 것이고 저작권자의 권리가 특정의 경우에 미치지 않게 하는 것인데 반하여, 공정이용은 저작권 침해의 주장에 대하여 침해하지 않았음을 주장하는 항변이며, 저작권 자체의 침해를 당초부터 면하게 하는 것은 아니다.
미국 저작권법 제108조 도서관 및 기록보존소에 의한 복제, 제109조에서 특정 복사물이나 음반의 양도, 제110조에서 특정한 실연이나 전시의 경우 등에서 저작권의 배타적 권리를 제한하는 규정을 두고 있다.
④자유사용(Free Use)
자유사용이란 저작권이 보호되는 저작물을 원칙적으로 무상으로 자유로이 이용할 수이 있는 것을 말한다. 최광의의 자유사용은 타인의 저작물을 저작권의 보호를 받는지 여부를 불문하고 자유로이 이용할 수 있는 모든 경우를 말하며, 광의의 자유사용은 저작권에 의하여 보호되는 타인의 저작물을 저작권자의 허락없이 이용할 수 있는 경우를 말하며, 협의의 자유사용은 광의의 자유사용 중 강제허락제도에 의한 저작물 이용의 경우를 제외한 것을 말한다.
통상적으로 협의의 자유사용을 말하는데 이것은 대륙법계의 저작권법에서 나타나는 저작권의 제한으로, 영미법계에서는 공정이용으로 표현된다.
2. 공정이용의 인정근거
①저작자의 정신적 노력의 산물임과 동시에 인류의 문화적 공유물
- 저작자의 창작활동은 개인의 창작 능력에 의해서만 이루어지는 것이 아니라 역사적 문화 산물의 축적에 기한바가 크다.
②저작권법의 목적
- 우리나라의 저작권법도 제1조에서 저작자의 권리보호와 문화의 향상발전을 규정하고 있다. 따라서 저작자에게만 저작물의 배타적 독점적 권리를 부여한 다면 학문, 사상, 문화의 정체를 가져오고 인류는 새로운 지식의 습득을 위하여 중복되는 노력을 투자하여야만 한다.
③제2의 창조
저작권에 의하여 보호되는 표현을 창조적인 방법으로 사용하는 경우에는 저작권을 침해하는 것이 아니라 진보(advance)를 가능하게 한다.
④저작자의 배타적인 권리(사적이익)와 공익적인 목적과의 상충되는 부분을 균형있게 해주는 도구
3. 공정이용의 역사
(1)영국의 공정이용(fair dealing)
공정이용의 원리(doctrine of fair use)는 영국에서 판례법에 의해 형성되어 왔다. 1세기 초기의 영국 판례에서는 ‘공정하게 이용되었다(used fairly)'거나, 공정한 인용(fair quotation) 또는 적법한 이용(legitimate use)라는 용어가 사용되었으며, 영국에서 처음으로 명문화된 것은 1911년의 저작권법(The Copyright Act. 제2조 제1항 제1호)으로서 사적학습, 연구, 비평 또는 신문요약을 위한 저작물의 공정한 이용은 저작권의 침해가 되지 않는다고 규정하였다. 1956년의 저작권법(The Copyright Act. 제6조 제1항 내지 3항)은 저작물의 보호에 관한 예외로서 공정한 이용을 'fair dealing'이라는 용어로 명문화하여 오늘에 이르고 있다.
(2)미국의 공정이용(fair use)
미국에서도 판례에 의해서 공정이용의 원리가 발전되어 왔으며 최초로 인정한 케이스는 1841년 ‘Folsom v. March’사건이고 1869년의 ‘Lawrence v. Dana’사건에서 공정이용(fair use)이란 용어가 등장하게 된다.
※1841년 ‘Folsom v. March’사건
Folsom은 출판업자이며 [the Writings of George Washington]라는 초대 대통령인 워싱턴의 개인서신문집을 12권 7,000여 페이지로 발행하였다. 그 후에 피고인 Marsh는 Upham의 주문에 의해 워싱턴의 전기[The Life of Washington in the form of an Autobiography]를 2권으로 펴내게 되었는데, 원고 Folsom의 전집물로부터 353페이지를 베껴 썼다. 원고 Folsom은 저작권의 침해를 주장하며 Marsh를 상대로 소송을 제기하게 되었다.
Story판사는 피고의 저작물이 요약된 것(abridgment)이라는 주장을 기각하고 피고의 저작물 사용은 너무나 광범위하고 원저작물의 가치에 핵심적인 내용을 인용하였기 때문에 공정하다고 인정할 수 없다며, 인쇄와 출판에 대하여 침해를 인정하였다.
Story판사는 타인의 저작물을 사용하는데 있어 저작물을 검토 또는 비판하기 위하여 저작물을 그대로 사용하는 경우와 저작물에 대하여 경미하게 삭제하거나 형식적으로만 변형시킨 것으로서 저작물의 모든 내용을 복제한 경우로 분류하고 첫째 유형은 인정하고 두 번째 유형은 해적행위라 하였다.
Folsom 케이스에서 Story판사는 저작물의 이용이 정당화되기 위해서는 1)원고저작물을 사용하기 위하여 피고가 선택한 것의 성질 또는 목적, 2)피고가 사용한 저작물의 자료의 양과 가치, 3)피고의 원고저작물 사용이 원고 저작물의 판매에 손상을 가할 수 있는 정도나 원고저작물의 이익을 감소시킬 수 있는 정도 또는 원고저작물을 대신할 수 있는 정도 등을 고려하여야 한다고 하였다. 이 원리는 현재 미국 저작권법 제107조에 규정되어 있는 기준과 유사한 것이다.
Folsom사건이 나오기 까지 저작물을 저작권자의 허락없이 요약할 수 있었으며 1831년의 미국 개정저작권법도 이런 공정요약의 원리를 인정하고 있었다. 공정요약의 원리는 1909년 저작권법(Copyright Act of 1909)에 의해 공식 폐지되었고 Folsom 사건이후에 Story v. Holcombe 케이스나 Lawrence v. Dana 케이스 등을 통해 발전되다가 1976년 저작권법에 고려사항으로 ‘저작물의 성격’도 입법화되었다.
(3)대륙법계 국가
영미법계 국가와 달리 일반적인 조항을 두지 않고 개별적으로 사안에 따른 조항을 규정하고 있다. 저작권의 제한 또는 예외라고 하여 자유사용(Free Use)으로 불린다.
4. 공정이용에 관한 입법례
(1)1886년 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Work)
베른협약은 일반적인 성격의 조문으로 저작권 보호를 위하여 저작물을 임의로 복제할 수 없음을 규정하고 있으며, 이러한 저작권에 대한 제한에 대한 규정을 별도로 규정하고 있다. 제9조 제2항에서 ‘특별한 경우에 있어서 그러한 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만 그러한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하여야 하며 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제19조에서는 저작권에 대한 제한으로서 ‘이미 적법하게 공중에 제공된 저작물을 이용하는 것은 허용된다. 다만 그 이용이 공정한 관행에 합치되고 또한 목적상 정당한 범위 내에서 행하여져야 한다.’고 규정하여 일정한 요건하에서 저작물의 공정한 이용을 보장하고 있다.
(2)세계저작권협약(Universal Copyright Convention : 약칭 UCC)
1952년 9월 6일에 체결된 협약으로 유네스코협약이라고도 한다. 베른협약의 무방식주의와 범미협약(PAN America Copyright Convention)의 방식주의를 통일하는 대신에 방식주의를 완화하여 ‘ⓒ표시’를 하는 것으로 하고 체약국의 국내법에 입법을 위임하였다.
세계저작권협약은 공정이용과 관련한 명시적 규정은 두고 있지 않으며 제4조의 2 제2항에서 ‘각 체약국은 자국의 국내법으로 제1항에서 규정한 권리에 대해 본 협약의 정신과 규정에 반하지 아니하는 예외를 정할 수 있다. 다만, 국재 법령으로 이러한 예외를 정하고자 하는 체약국은 예외로 규정된 각 권리에 대하여 합리적 수준의 효과적인 보호를 해야한다.’고 규정하고 있다.
(3) WTO/TRIPs(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)
저작권의 제반 내용에 대하여 베른협약 제1조 내지 제21조 및 부속서의 내용을 적용하도록 하고 있으며, 제13조에서 ‘회원국은 배타적 권리에 대한 제한 또는 예외를 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 권리자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 일부 특별한 경우로 한정하다’고 규정하고 있다. 다만, 베른협약과 달리 제한되는 권리를 한정하지 않고 있다.
(4) WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty : 약칭 WCT)
1996년 12월 성립된 조약으로 베른협약 제1조 내지 제21조 및 부속서를 적용하도록 하고 있으며 제10조 제1항 및 제2항에서 ‘체약 당사자는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 특별한 경우에는 이 조약에서 저작자에게 부여한 권리에 대한 제한과 예외를 규정할 수 있다’고 규정하고 있다.
(5) WIPO 실연 ․ 음반조약
WIPO 실연 ․ 음반조약 제16조 제1항 및 제2항은 ‘체약 당사자는 실연자와 음반제작자의 보호에 관하여 실연이나 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 실연자나 음반제작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작권에 대하여 규정한 바와 같은 제한이나 예외를 규정할 수 있다’고 규정하고 있다.
(6)기타
일본은 저작권법에서 공정이용이라는 표현을 명시적으로 하고 있지는 않으나 제32조 제1항에서 ‘공표된 저작물은 인용하여 이용할 수 있다. 이 경우에 그 인용은 공정한 관행에 합치된 것이며, 또한 보도, 연구, 기타 인용 목적상 정당한 범위 내에서 행하여지는 것이라야 한다.’고 규정하고 있다.
독일도 저작권법 제51조에서 ‘다음 각 호의 경우에 목적상 정해지는 범위 내에서 복제나 배포 및 공개 재현하는 것은 허용된다. 1.개개의 저작물을 그것이 발행된 후 독자적인 학술저작물에 내용을 설명하기 위하여 수록하는 경우. 2.저작물의 부분을 그것이 공표된 후 독자적인 어문저작물에 인용하는 경우. 3.발행된 음악저작물의 개개의 부분을 독자적인 음악저작물에 인용하는 경우.’라고 규정하여 영미법계에서의 공저이용의 개념을 일부나마 표현하고 있다.
5. 미국 저작권법상 공정이용
(1)미국 저작권법 제106조
저작권자가 행할 수 있는 다음 여섯 가지의 경우를 포괄적으로 규정하고 있다.
※ §제106조 저작물에 대한 배타적 권리
제107조 내지 제121조에 규정된 경우를 제외하고, 본 편 법전상 저작권자는 다음의 행위를 하거나 이를 허락할 수 있는 배타적 권리를 가진다.
(1) 저작권으로 보호되는 저작물의 복제물이나 음반을 복제하는 행위
(2) 저작권으로 보호되는 저작물을 기초로 2차적 저작물을 작성하는 행위
(3) 저작권으로 보호되는 저작물의 복제물이나 음반을 판매 또는 기타 소유권의 이전, 또는 대여, 리스, 또는 대출에 의하여 공중에게 배포하는 행위
(4) 어문, 음악, 연극 및 무용저작물, 무언극, 그리고 영화 및 기타 시청각저작물의 경우에는 저작권으로 보호되는 저작물을 공연하는 행위
(5) 영화나 기타 시청각저작물의 개별 영상을 포함한 어문, 음악, 연극 및 무용저작물과 무언극 및 회화, 도면, 또는 조각저작물의 경우에는 저작권으로 보호되는 저작물을 공개적으로 전시하는 행위, 그리고
(6) 녹음물의 경우에는 디지털 오디오 송신에 의하여 저작권으로 보호되는 저작물을 공연하는 행위.
※§제106조의 A 저작자의 성명표시권 및 동일성유지권
(a) 성명표시권과 동일성유지권：시각 ․예술저작물의 저작자는, 제107조에 따를 것을 조건으로 그리고 제106조에 규정된 배타적 권리와는 독자적으로
(1) 다음의 권리를 가진다.
(A) 당해 저작물의 저작자임을 주장할 권리, 그리고
(B) 그의 이름이, 그가 창작하지 아니한 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리.
(2) 저작물의 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경으로 그의 명예나 명성이 손상되는 경우에는, 그의 이름이 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리를 가진다. 그리고
(3) 제113조 (d)항에 규정된 제한에 따를 것을 조건으로, 다음의 권리를 가진다.
(A) 그의 명예나 명성을 손상하는 저작물의 고의적 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경을 금지할 권리. 그리고 저작물의 고의적 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경은 그 권리에 대한 침해가 된다. 그리고
(B) 인정된 업적인 저작물의 파괴를 금지할 권리. 그리고 저작물의 고의 또는 중대한 과실에 의한 파괴는 그 권리에 대한 침해가 된다.
(b) 권리의 범위와 행사：저작자가 저작권자인지의 여부와 관계없이, 시각예술저작물의 저작자만이 (a)항에 의하여 당해 저작물에 부여된 권리를 가진다. 공동 시각예술저작물의 저작자들은 (a)항의 규정에 의하여 당해 저작물에 부여된 권리의 공동소유자가 된다.
(c) 예외：(1) 시간의 경과나 재료의 고유한 성질로 인한 시각예술저작물의 변경은 (a)항 (3)호 (A)에 규정된 왜곡, 훼절이나 기타 변경이 아니다.
(2) 조명 및 배치를 포함하여 저작물의 보존이나 전시로 인한 시각예술저작물의 변경은, 중대한 과실에 의하지 않는 한 (a)항 (3)호에 규정된 파괴, 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경이 아니다.
(3) (a)항 (1)호와 (2)호에 규정된 권리는 제101조의 시각예술저작물의 정의규정 (A)와 (B)에 기술된 항목과 관련한 저작물의 복제, 묘사, 그림, 또는 기타 이용에 대하여는 적용하지 않으며, 그리고 이러한 저작물의 복제, 묘사, 그림, 또는 기타 이용은 (a)항 (3)호에 규정된 파괴, 왜곡, 훼절이나 기타 변경이 아니다.
(d) 권리의 존속기간：(1) 1990년 시각예술가의 권리에 관한 법률(Visual Artists Rights Act) 제610조 (a)항에 규정된 시행일 후에 창작된 시각예술저작물과 관련하여, (a)항에 의하여 부여된 권리는 저작자의 생존 기간 동안 존속한다.
(2) 1990년 시각예술가의 권리에 관한 법률 제610조 (a)항에 규정된 시행일 전에 창작되었지만 당해 권리가 동 시행일 당시에 저작자로부터 이전되지 않았던 시각예술저작물과 관련하여, (a)항에 의하여 부여된 권리는 제106조의 규정에 의하여 부여된 권리와 공존하며, 동시에 만료한다.
(3) 2인 이상의 저작자에 의해 작성된 공동저작물의 경우에, (a)항에 의하여 부여된 권리는 최종 사망자의 생존 기간 동안 존속한다.
(4) (a)항에 의하여 부여된 권리의 모든 존속 기간은 동 기간이 종료되었을 역년의 말에 종료된다.
(e) 이전과 포기：(1) (a)항의 규정에 의하여 부여된 권리는 이전될 수 없으나, 저작자가 서명한 문서에 그러한 포기에 명백하게 동의하는 경우에는 포기될 수 있다. 그러한 문서는 포기가 적용되는 저작물과 그 저작물의 이용을 명백히 확인해야 하며, 포기는 그렇게 확인된 저작물 및 그 이용에 대해서만 적용된다. 저작자 2인 이상에 의하여 작성된 공동저작물의 경우에는 본 호의 규정에 의한 공동저작자 1인의 권리의 포기는 모든 공동저작자의 권리의 포기가 된다.
(2) (a)항의 규정에 의하여 시각예술저작물에 부여된 권리의 소유는, 그 저작물의 복제물의 소유 또는 그 저작물의 저작권 또는 저작권 상의 배타적 권리의 소유와는 별개이다. 시각예술저작물의 복제물에 대한 소유권의 이전, 또는 그 저작물에 대한 저작권 또는 저작권상 배타적 권리의 이전은 (a)항의 규정에 의하여 부여된 권리의 포기가 되지 아니한다. 저작자가 문서에 서명하여 동의한 경우를 제외하고, (a)항의 규정에 의하여 시각예술저작물에 부여된 권리의 포기는 그 저작물의 복제물에 대한 소유권의 이전, 또는 그 저작물의 저작권이나 그 저작권에 의한 배타적 권리의 이전이 되지 아니한다.
- 이러한 저작자의 배타적이고 독점적인 권리에 대하여 저작권법은 일정한 경우 저작권자의 권리를 제한하여 일반 대중이 저작권자의 사전 허락을 얻지 않고 저작자의 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있는데 이것이 제107조에서 규정한 공정이용의 원리이다.
(2) 제107조의 서문과 네가지 기준
※§제107조 배타적 권리에 대한 제한 : 공정사용
제106조 및 제106조의 A의 규정에도 불구하고 비평, 논평, 시사보도, 교수(학습용으로 다수 복제하는 경우를 포함), 학문, 또는 연구 등과 같은 목적을 위하여 저작권으로 보호되는 저작물을 복제물이나 음반으로 제작하거나 또는 기타 제106조 및 제106조의 A에서 규정한 방법으로 사용하는 경우를 포함하여 공정사용하는 행위는 저작권 침해가 되지 아니한다. 구체적인 경우에 저작물의 사용이 공정사용이냐의 여부를 결정함에 있어서 다음을 참작하여야 한다.
(1) 그러한 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목적을 위한 것인지 등 그 사용의 목적 및 성격
(2) 저작권으로 보호되는 저작물의 성격
(3) 사용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성, 그리고
(4) 이러한 사용이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향. 위의 모든 사항을 참작하여 내려지는 결정인 경우에, 저작물이 미발행되었다는 사실 자체는 공정사용의 결정을 방해하지 못한다.
- 제107조에서 나열된 예들은 단순한 예시로 파악해야 하며, 열거된 것에 한정되는 것은 아니다. 또 그것들은 사회적으로 가치있는 창작적인 요소를 추가함으로써 타인의 저작물에 기초하는 생산적인 사용(productive use)을 말한다.
제107조는 공정이용의 원리를 규정하고 있지만 과연 무엇이 공정이용인지 공정이용에 대하여 명확하게 정의하고 있는 것은 아니다. 따라서 위 네 가지 기준은 미국 저작권법상 공정이용인지의 여부를 판단하는 기준으로서 Folsom케이스에서 유래된 것이다. 그러나 구체적이지 않고 추상적이기 때문에 네 가지 기준의 적용결과는 예측할 수 없어 법원으로 하여금 각 사건마다 새로운 적용을 요구하고 적극적인 해석을 요구하여 공정이용의 원리가 계속하여 발전해 나갈 수 있도록 해주며, 융통성을 부여하여 새로운 환경에 적응할 수 있도록 하는 것이다.
(3) 저작물 이용의 목적과 성격(The Purpose and Character of the use)
1) 상업적 이용과 비상업적 이용의 여부
저작물의 이용이 영리를 목적으로 하지 않는, 즉 비상업적 이용이라면 공정이용이 될 가능성이 높다. 그러나 이 기준은 최근 그 중요성이 희박해졌으며, 상업적이지 않은 저작물의 이용은 오늘날 거의 찾아볼 수가 없는데 이는 상업적 이용 여부의 구별이 피고의 이용으로 인한 이득이나 손실과 거의 직접적인 연관이 없기 때문이다. 결국 상업적인 이용은 공정이용으로 보호를 받지 못할 가능성이 높지만 단순히 상업적이라 해서 일률적으로 판단할 것은 아니다.
※1984년 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.케이스
피고인 Sony사는 VTR을 제작 ․ 판매하였으며, 원고는 일반 대중에게 전파를 통하여 방송되는 텔레비전 프로그램에 대하여 저작권을 주장할 수 있는 단체이다. 피고에 의하여 제작 ․ 판매된 VTR을 사용하여 일반인들은 피고에 의하여 저작권이 보유되는 방송제작물을 녹화하였다. 원고는 일반인들이 원고에게 저작권이 있는 저작물을 피고가 제작 ․ 판매한 VTR을 이용하여 녹화함으로써 VTR의 time-shifting이라는 기능으로 원고의 권리를 침해하였다고 주장하였다.
제1심 법원은 VTR프로그램의 개인적 ․ 비생산적인 녹화는 공정이용이며, Sony사는 VTR구매자의 개인적인 행동과는 직접적인 관련이 없고,k VTR은 저작권침해가 hel지 않는 다른 많은 용도가 있다고 하였다. 항소법원은 VTR의 가정용 복제는 공정이용으로 볼 수 없으며, 그러한 복제는 기능이 비생산적이라는 이유였다. 원저작물과 똑같은 목적으로 복제물이 이용되는 것은 공정이용이 아니며,Sony사는 그러한 가정용 복제가 VTR의 주요 기능이며 Sony사는 그러한 내용을 알고 있었다는 것에 대해 책임이 있다고 하였다. 연방대법원은 가정에서 time-shifting 기능에 의해 VTR이 이용되는 것은 그를 통하여 사회 전체의 복리증진이 도모되는 측면을 저작권자에게 인정되는 권리보다 우선한다고 보아 공정이용을 인정하였다. 또한 항소심에서의 생산적인 저작물이용과 비생산적인 것과의 구별이 공정이용인지 여부를 분석하는데 도움이 되기는 하지만 결정적인 것은 아니라고 하였다.
2) 비영리적 교육목적인지 여부
저작물의 비영리적 ․ 교육적 이용이 공정이용으로 추정된다는 주장은 연방대법원에 의하여 거부되었다. 그러나 교육적인 이용, 특히 강의실에서의 이용(classroom use)은 공정이용의 주된 예로서 열거되어 있으며 미국의 저작권자들도 가장 극단적인 교육적인 이용에 대해서만 제소해 온 것을 고려하면, 교육적인 이용이 가장 공정이용이 될 가능성이 높다는 것은 부정할 수 없는 사실이다.
미국의 저작권법상 교육적인 측면에서 공정이용을 논하는데 있어서 107조 본문에 열거되어 있는 문언 이외에 필수적으로 고려되어야 하는 사실은 1976년 저작권법의 입법역사(legislative history)에 포함되어 있는 강의실에서의 사용에 관한 지침(guidelines)이다. 이 지침은 법으로서의 효력은 없으나 저작물의 이용자와 생산자간의 타협의 산물이어서 공정이용의 측면에서 매우 중요한 의미를 가지는 것으로서, 어문․음악․시청각 저작물의 이용에 관한 안전장치로서의 역할을 하고 있다. 우선 첫째, 책이나 정기간행물과 관련하여 이 지침은 교사가 학문적인 연구나 강의나 강의준비를 하기 위하여 책이나 정기간행물로부터 일정부분(예컨대 책의 한 章, 정기간행물의 하나의 논문)에 대하여 하나의 복제물(copy)을 만드는 것을 허용하고 있다. 뿐만 아니라 그 복제물 부수의 숫자가 학생 숫자를 넘지 않는 한도에서 여러 부의 복제를 하는 것(multiple copying)도 허용된다.
둘째, 음악저작물과 관련하여 지침은 연주 이외에 학문의 목적으로 음악저작물의 발췌부분에 대하여 여러 부를 복제하는 것과 역시 같은 목적으로 연주를 할 수 있는 하나의 단위(예컨대 악절이나 악장) 전체를 복제하는 것, 그리고 긴급한 경우에 여러 부를 복제하는 것과 연습이나 평가 또는 시험을 위하여 한 부 복제하는 것을 허용하고 있다.
셋째, 시청각저작물(audio visual works)을 비영리 교육기관에 의하여 녹화되는 것이 어문․음악저작물의 이용에서와 같이 공정이용이 되도록 하는 지침은 1982년 인정되었다. 이에 의하면, TV 방송국에 의하여 일반인에게 요금을 과하지 않고 전송되는 프로그램을 비영리 교육기관이 녹화하는 것이 허용된다.
※Basic Books, Inc v. Kinko's Graphics Corp.케이스
Kinko사는 대학교수들로부터 교육용 텍스트 제작의뢰를 받았으며, 교수들이 요구한 자료는 저작권에 의해 보호받고 있는 자료들도 포함되어 있었다. Kinko사는 자료를 취합하여 텍스트를 만들어 학생들에게 배포 ․ 판매하였으며, 저작권이 있는 원고는 저작권에 의해 보호되는 12개의 텍스트를 그대로 인용한 것을 이유로 소송을 제기하였다. 법원은 Kinko사가 복사한 저작물들을 텍스트화 하는데 어떠한 노력도 기울이지 않았음을 이유로 침해를 인정하였다. 즉, 교육적인 목적이라 할지라도 원물을 그대로 인용하는 것이 아니라 내용을 재구성하고 편집하기 위한 행동이 있어야 한다는 것이다.
3) 생산적이거나 변형적인 이용(Transformative use)인지의 여부
저작물 이용의 목적이나 성격과 관련하여 미국의 판례와 학자들에 의하여 주로 논의되는 것은 저작물의 이용이 생산적인 이용이나 변형적인 이용(transformative use)이 되는가 여부이다. 양자는 사실상 동의어로 사용되고 있는데, 생산적인 이용은 저작물을 이용하는 자가 원저작물에 자신이 독창적으로 기여함으로써 새로운 저작물을 창조하는 이용을 의미한다. 생산적인 이용은 원저작물과 다른 방법으로 또는 다른 목적을 위하여 인용을 하는 것이며, 단순한 재포장 또는 재공표에 불과하다면 원저작물을 단순히 대체하는 것에 불과하므로 생산적인 이용이 되지 않는다. 그러나 원저작물에 가치를 증가시키는 이용, 예컨대 원저작물을 단순한 자료로서 인용하거나 새로운 정보나 새로운 심미감 또는 새로운 식견을 창조하기 위하여 원저작물을 변형하는 이용은 공정이용의 원리가 보호하고자 하는 이용이 된다. 변형적인 이용의 신봉자라고 할 수 있는 Leval 판사는 변형적인 이용의 예로서 저작물의 비판, 원저작물의 저작자의 성격의 露呈, 사실의 증명, 원저작물에서 주장된 아이디어를 방어하거나 부인하기 위하여 이 아이디어를 요약하는 것 등을 들고 있다.
생산적 이용이론(productive use theory)은 Sony 케이스의 항소심에 의하여 처음으로 수용되었으나, 미국의 연방대법원은 항소심의 판결을 파기하면서 이 이론을 거부하였다. 그러나 연방대법원이 이 이론을 전면적으로 부인했다고는 할 수 없다. 왜냐하면 연방대법원은 생산적인 이용과 비생산적인 이용의 구별이 공정이용 여부를 완전히 결정하는 것은 아니지만 저작권법이 이해관계를 신중하게 균형시켜 놓은 것을 측정하는데 도움이 된다고 하였기 때문이다. 연방대법원은 1995년의 Nation 케이스에서 생산적인 이용이라고 하는 사실은 공정이용을 분석하기 위한 하나의 요소에 불과하다고 하였으나, 1994년의 Acuff-Rose 케이스에서 Souter 대법관은 생산적 이용이론을 수용하였다. 곧 “공정이용이 되기 위하여 변형적인 이용이 절대적으로 필요한 것은 아니지만, … 과학과 예술을 증진하기 위한 저작권법의 목적은 변형적인 저작물을 창조함으로써 일반적으로 촉진된다. 따라서 변형적인 저작물은 공정이용이 저작권의 범위내에서 숨을 돌릴 수 있는 여유(breathing space)를 보장하는 것의 핵심에 위치하게 된다 … 새로운 저작물이 변형적일수록 상업적인 성격과 같이 공정이용이 되지 못하도록 하는 기타의 요소가 가지는 중요성은 적어질 것이다”고 하였다. 생산적 이용이론이 연방대법원에 의하여 수용되었지만, 이를 처음으로 수용한 제9연방 항소법원의 Sony 케이스 이후 이 이론이 통일적으로 적용되었던 것은 아니다.
(4) 저작물의 성격(The Nature of Copyrighted Work)
공정이용을 결정하기 위한 두 번째 요소로서 저작물의 성격(nature of the copyrighted work)을 요구하는 것은 공익을 위하여 일정한 저작물에 대해서는 다른 종류의 저작물보다 더 많이 접근될 수 있어야 한다는 것에 기인한다. 저작물의 성격이라는 요소와 관련하여 주로 논의되는 것은 저작물이 사실적인 것인가 아니면 창조적인 것인가, 그리고 출판되지 않은 저작물의 이용에 대하여 공정이용의 범위가 협소해지는가 여부에 관한 것이다.
1)사실에 관한 저작물과 예술저작물
미국의 법원들은 창조적인 저작물(creative works)보다 사실적인 저작물(factual works)에 대하여 공정이용을 협소하게 인정하여 왔다. 저작권법의 최종적인 목적은 지식의 축적을 증가시키는 것인데, 사실적인 저작물에 대한 저작권을 집행하게 된다면 창조적인 저작물보다 정보의 자유로운 흐름을 방해하는데 있어서 더 큰 위험성을 야기한다는 것을 이유로 한다. 따라서 오락을 위한 저작물(works of entertainment)보다는 과학 ․ 전기 ․ 역사적인 저작물의 이용이 공정이용으로서 허용될 가능성은 높다. 따라서 록 음악 콘서트의 비디오 테이프를 이용하는 것보다 예컨대 물리학이나 화학에 관한 저술을 이용하는 것이 공정이용으로서 더 많이 인정될 것이다. 또한 절판된 경우와 같이 더 이상 획득하기 어려운 경우에는 일반인들이 이에 접근하고 이를 유포시킬 필요성은 더 커지게 되고 따라서 공정이용이 허용될 수 있는 범위도 더 넓어진다. 이에 반하여 대규모로 복제가 이루어지면 특히 손상을 받기 쉬운 저작물의 이용에 대해서는 공정이용이 허용될 가능성은 상당히 낮아진다. 미국의 하원보고서가 연습용 책(workbook), 시험문제(exercise), 표준적인 테스트, 답안 등과 같이 교육이나 교수를 위한 복제를 공정이용으로부터 배제하는 것은 여기에 기인한다.
사실에 기초한 저작물의 이용을 비교적 넓게 인정하는 것과 마찬가지로 미국의 법원들은 컴퓨터 프로그램과 같은 기능적 저작물(functional works)을 이용하는 것에 대해서도 공정이용을 그만큼 광범위하게 인정하는 경향이다. 이것은 기능적 저작물이 포함하고 있는 것으로서, 저작권에 의하여 보호되지 않는 아이디어, 절차, 과정, 체계, 작동방법 등이 자유로이 거래될 수 있도록 함과 동시에 타인이 이를 이용함으로써 기술적인 기여를 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 컴퓨터 프로그램의 역공정을 허용하는 미국의 판결들도 바로 이러한 맥락의 연장선상에 있다고 할 수 있다.
저작물의 성격으로서의 사실에 기초한 저작물의 이용을 공정이용으로서 협소하게 인정하는 것은 공정이용 여부를 판단하기 위한 다른 요소에 의존하거나 영향을 줄 수 있다. 곧 과학적인 성격의 저작물을 이용하는 것이 공정이용으로 될 수 있으나 첫째 요소를 판단함에 있어서 과학적인 목적을 결한 저작물의 이용은 공정이용으로서 거의 인정하지 않을 것이다. 또한 세 번째의 요소와 관련하여서도 사실에 기초한 저작물을 상당부분 이용하는 것이 창조적인 저작물을 이용하는 것 보다 공정이용이 될 가능성은 높다. 마지막으로 원고 저작물에 대한 시장이 존재하고 피고 저작물이 이 시장의 전부 또는 일부를 빼앗아 간다면 공정이용이 될 가능성은 낮아질 것이다.
2) 출판되지 않은 저작물
출판되지 않은 저작물의 이용은 공정이용과 관련하여 이미 출판된 저작물과는 달리 특별한 의미를 가진다. 왜냐하면 최초의 출판에 대한 권리(right of first publication)는 오직 한 사람만이 출판자가 될 수 있다는 의미에서 저작권의 다른 배타적인 권리와는 본질적으로 다른 권리이다. 결과적으로 출판되지 않은 저작물의 이용이 공정이용이 될 수 있는 가능성은 협소해진다는 것이고, 이것은 곧 저작자가 저작물의 출판을 통제하는 권리가 공정이용이라는 특권보다 우선할 수 있다는 것을 의미한다. 이러한 의미에서 출판되지 않은 저작물에 대하여 특별한 의미를 부여한 판결이 연방대법원의 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 케이스이다. 이 케이스에서 The Nation사는 전직대통령인 Ford의 자서전 원고를 획득하게 되었다. 이 원고는 도난당한 것으로서 잡지사는 이 원고를 급히 인쇄하여 출판하였다. 원래 이 원고는 Time지에서 발췌하여 출판하기로 되어 있었는데, 잡지사가 이를 먼저 출판함으로써 Time지의 특종을 앞지르게 되었고 Time지는 계약을 취소하게 되었다. 발췌한 것은 뉴스로서의 가치가 있었고 전체 20만 단어 중에서 300 단어만 원문 그대로 복제하여 이용하였다. 연방대법원은 “언제 공표할 것이냐를 결정할 저작자의 권리는 보호할 가치가 있다”고 함으로써 출판되지 않은 저작물의 본질적인 특성을 인정하여 The Nation사의 공정이용에 기한 방어를 거부하였다.
Harper & Row 케이스에 따르면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 허용하지 않을 것이고 따라서 출판되지 않은 저작물을 공정이용의 방어수단으로부터 면제시켜주게 된다. Harper & Row 판결 이후 출판되지 않은 저작물, 특히 전기에 나타나는 출판되지 않은 편지의 이용이 공정이용이 되는가에 관하여 서로 상반되는 판결이 나오게 되었다. 이와 같이 서로 상반되는 판결로 인하여 출판되지 않은 저작물의 보호는 매우 혼란한 상태에 있게 되었는데, 이 문제는 결국 1992년 입법적으로 해결되었다. 곧 “공정이용이라는 판단이 네 가지 요소를 모두 고려하여 행하여졌다면 저작물이 출판되지 않았다는 사실 그 자체가 공정이용이 된다는 것을 방해하지는 않는다”는 문언이 제107조에 첨가되었다. 이것은 출판되지 않은 저작물에 대한 공정이용을 법원이 모두 부정하지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 출판되지 않은 저작물에 대하여 Harper & Row 케이스와 제107조의 문언을 종합해보면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 부인하도록 하는 역할을 하지만 그 자체가 공정이용에 기한 방어를 배제하지는 않는 결과가 된다.
(5) 저작권이 있는 저작물 전체에서 사용된 부분이 차지하는 양과 상당성(The amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole)
피고가 원고 저작물의 상당부분을 복제한 경우, 원고의 손실은 피고의 이익에 접근할 가능성이 높아진다. 또한 소량의 발췌부분만을 이용하는 것과 달리 상당부분을 이용한다면, 원고의 저작물을 이용하기 위하여 원 ․ 피고간에 사용허락을 협상하는데 소요되는 비용을 정당화시킨다. 따라서 이러한 비용을 감소시키기 위하여 허용되는 공정이용이 적용될 여지는 그만큼 적어지게 된다. 이러한 이론적인 기초에 근거하여 제107조는 공정이용을 결정하기 위한 요소로서 전체 저작물과 관련하여 피고가 이용한 부분의 양과 상당성(amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole)을 규정하고 있다. 그러므로 이용된 저작물의 양이 많으면 많을수록 공정이용이 될 가능성은 낮아지게 된다.
b그러나 이용된 저작물의 양과 상당성은 공정이용을 결정하기 위한 하나의 요소에 불과하다. 따라서 피고가 저작물을 이용함으로써 발생하는 가치가 원고 저작권자의 손실을 초과하고 저작물의 이용에 관한 원․피고간의 협상비용이 상당히 높다면, 피고가 원고 저작물 전부를 복제하였더라도 피고의 이용은 공정이용이 될 수 있다. 그러나 이와 반대로 Harper & Row 케이스에서와 같이 전체 20만 단어 중에서 300단어를 복제한 경우, 100개의 운율(note)과 45개의 단어(word)로 된 시(lyric)에서 4개의 운율과 2개의 단어를 복제한 경우, 28분짜리 영화중에서 2.5분을 복제한 경우에서와 같이 피고가 소량의 원고 저작물을 복제하였다면 어떤가? 이 경우에는 그 이용된 부분이 전체적인 원고 저작물에서 매우 중요하거나 핵심적인 것이고 피고가 원고에게 소요된 시간과 비용을 절약하기 위하여 원고의 저작물을 이용하였다면, 비록 소량으로 이용되었을지라도, 그 이용은 공정하지 않게 될 것이다.
이용된 저작물의 양과 상당성의 요소는 패러디의 공정여부를 판단하는데 많이 이용되어 왔다. 저작물을 풍자하기 위해서는 피고가 원고 저작물을 이용함으로써 독자나 청중들이 원고 저작물을 추측할 수(conjure up) 있어야 하고, 따라서 원고 저작물을 추측하게 하기 위하여 필요한 양 이상을 피고가 이용하였느냐의 문제로 귀착된다. 패러디에 의하여 독자들이 원고의 저작물을 추측하도록 하기 위해서는 다른 분야에서와는 달리 원고의 저작물을 비교적 많이 이용될 수밖에 없다.
세 번째의 요소는 네 번째의 요소와 관련되어 있다. 왜냐하면 지나치게 많은 부분을 복제하면 원저작물의 필요성은 없어지게 되고 원저작물의 시장을 파괴하기 때문에, 전체적인 저작물이 복제된 경우에는 공정이용의 가능성은 그만큼 적어지게 된다.
※Elsmere Music ,Inc v. National Broadcasting Cos.케이스
Elsmere 음악사는 “I Love New York"이라는 노래의 저작권을 가지고 있었다. 이 노래는 뉴욕시의 경제가 좋지 않아 파산위기에 있을 때 시민들에게 희망을 주기 위하여 만들어지 것으로 Steve Karmen가 불렀다. 그런데 National Broadcasting사의 인기 프로그램인 ”Saturday Night Live"에서 성서에서의 좋지 않은 이미지를 갖고 있는 도시인 소돔의 이미지를 개선하고 도시를 광고하는 자리에서 합창단들이 “I Love New York"와 같은 가락으로 ”I Love Sodom"을 불렀다. Elsmere 음악사는 방송국에 대하여 저작권 침해를 이유로 고소를 하였다. 피고는 본 건은 저작물 이용의 목적과 성격상 패러디이며 저작물의 사용부분이 극히 적고, 이것은 제107조에 명시되어 있는 것으로 그 노래의 일부분을 이용하여 효과적인 패러디를 만든 것은 공정이용에 해당된다고 주장하였다. 하지만 항소심은 원작품을 얼마나 이용하였느냐의 문제가 아니라 원작품을 얼마나 추측할 수 있느냐(conjure up)가 중요하며 피고가 이용한 노래의 선율과 “I Love"라는 부분은 그 노래의 핵심(the heart of composition)으로 공정이용이 아니라고 판시하였다.
(6) 저작물 사용으로 인하여 원저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향(The effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)
원고의 저작물이 판매되는 시장이 피고의 이용으로 인하여 손상을 받는다면 저작권이라는 독점을 부여함으로써 장려하고자 하는 창작성의 동기는 그 기능을 발휘할 수 없다. 그러므로 피고의 저작물 이용으로 인하여 원고의 저작물 시장이나 저작물의 가치가 손상을 받는다면 공정이용을 허용하는 것이 약화될 수밖에 없다. 피고의 이용으로 손해가 발생하는 가장 대표적인 것은 원 ․ 피고간에 서로 직접 경쟁을 하는 경우이다. 예컨대 투자에 관한 원고의 연구보고서를 피고가 발췌한 후 피고의 신문에 이를 게재하고 이를 신문의 가장 중요한 것으로서 광고를 한 경우를 들 수 있다.
네 번째 요소와 관련하여 발생하는 가장 어렵고 복잡한 쟁점은 원고 자신이 아직 이용하지 않았거나 타인에게 사용허락하지 않은 분야에 피고가 원고의 저작물을 사용한 경우, 곧 원고나 원고로부터 허락을 얻은 자가 진입하지 않은 시장에 피고가 사용한 경우이다. 예컨대 원고가 구독을 목적으로 하는 의학잡지를 발행 ․ 판매하고 있는데, 피고가 이 잡지의 논문을 대량으로 복제하여 의학에 관한 연구자에게 배포한 경우이다. 이 경우 원고의 잡지구독이라는 시장은 피고의 복제에 의하여 손해를 입었는가? 한 발 더 나아가서 원고가 아직 진입하지 않은 개별적인 논문의 배포라는 2차적인 시장(market for derivative works)은 손해를 입었는가? 손해를 입었다면, 그 손해액은, 아직 시장에 진입하지 않았다는 것을 이유로 하여, 원고가 사용허락을 하였더라면 통상 받았을 실시료(loyalty)인가?
이러한 문제는 결국 제107조가 규정하고 있는 잠재적인 시장(potential market)의 범위를 어떻게 해석할 것인가와 관련된다. 오늘날 2차적 저작물시장은 저작권자에게 경제적으로 매우 중요한 의미를 가지며 따라서 저작권제도에 있어서 동기를 부여하는 중요한 부분을 차지한다. 이를 인정하여 미국의 법원들은 네 번째 요소를 고려하는데 있어서 2차적 저작물 작성을 원고가 허락할 수 있는 능력을 포함시키고 있다. 출판된 어문저작물을 다른 형태의 저작물, 예컨대 발췌문을 시리즈로 엮거나 편지를 한데 묶는 것도 이와 동일한 맥락이라고 할 수 있다. 또한 저작권자의 잠재적인 시장에 2차원적인 저작물을 3차원적(three-dimensional) 저작물로 작성할 권리를 포함시키는 것도 마찬가지이다.
그러나 잠재적인 시장을 지나치게 확대 해석하는 것도 문제이다. 왜냐하면 공정이용에 기하여 방어를 하고자 하는 저작물의 이용은 저작권자의 배타적인 권리를 침해하는 것이어서(공정이용에 기한 방어를 한다는 것 자체가 저작권이 침해되었다는 것을 전제로 하는 것이므로) 저작권자가 사용허락을 할 수 있었던 것이 되고, 따라서 거의 항상 공정이용이 되지 못하도록 할 것이기 때문이다. 그러므로 저작권자에게 적절한 경제적인 이익을 보장해 줌과 동시에 네 번째의 요소가 공정이용을 판단하는데 있어서 그 의미있는 역할을 할 수 있도록 잠재적인 시장의 범위를 적당하게 한정하는 쟁점이 해결되어야 한다. 잠재적인 시장의 범위를 한정하는 방법으로서는 원고가 실제로 사용 허락하였거나 사용허락을 하기 위하여 협상하는 이용만을 포함시키는 방안81)과 현재 향유하고 있는 것 이외에 저작권자가 미래에 이용하는 것에 대하여 이해관계를 가질 만한 이용만을 포함시키는 것이 고려될 수 있다. 후자의 방안은 실제로 이해관계를 가지고 있었던 경우만을 보호하는 경우에 저작권자가 얻을 수 있었던 이익을 배제시키는 단점을 보완할 수 있는 장점이 있다.
잠재적인 시장의 범위와 관련하여 원고가 사용허락을 거절하였을 이용, 곧 원고가 자신의 저작물이 전혀 이용되는 것을 원하지 않는 경우는 잠재적인 시장에 포함되지 않는다. 예컨대 일반인에게 공개하기를 꺼려하는 사적인 서류나 저작물을 조롱하거나(ridicule) 저작물을 원고가 싫어하는 주제에 연계시키는 패러디 등을 들 수 있다.
시장에 대한 손해는 실제의 손해가 아니라 잠재적인 손해이다. 계약을 체결할 수 없었다고 하는 것과 같은 양적인 손해에 관한 증거가 저작물의 시장에 대한 손해의 증거로서 충분하지만 실제로 손해를 입었다는 입증은 필요하지 않다. 또한 저작권자가 저작물을 실제로 판매하지 않았다는 사실도 중요지 않으며, 잠재적인 시장에 대한 영향을 입증하기 위하여 원고는 장래에 손해가 발생할 수 있다는 가능성을 의미있게(meaningful) 입증함으로써 족한 것으로 해석되고 있다.
6. 공정이용의 적용
(1)패러디(Parody)
1)의의
패러디(parody)는 유머 또는 풍자를 위하여 문학이나 음악, 또는 작문의 상당부분을 모방하는 것이다. 사상이나 저작물을 조롱하는 것이 되므로 패러디는 그 성질상 당연히 저작물의 모방(imitation)을 필요로 한다. 곧 패러디를 창조하기 위해서는 이미 존재하고 있던 저작물의 표현을 복제한 다음, 저작물 자체를 조롱하거나 사회의 도덕관(mores) 등을 공격하게 되므로 그 저작물은 새로운 의미가 주어지거나 왜곡되거나(distorted) 기타, 다른 상황에 놓여지게 된다. 패러디의 청중들이 패러디의 대상인 저작물의 존재를 인식하여 이를 새로운 상황에서 인식하는 경우에만 효과적인 패러디가 될 수 있다. 따라서 패러디는 사회를 비판하고 대중문화를 발전시키는 중요한 기능을 수행하며, 학자들이 패러디를 문학상의 한 장르로 구별하는 것은 바로 여기에 있다.
패러디가 공정이용에 해당하는가를 결정하는데 있어서는, 한편으로는 저작자가 자신의 저작물의 복제와 2차적인 사용(derivative use)을 통제하는 것에 관한 저작자의 합법적인 재산상의 이익을 고려하여야 하고, 다른 한편으로는 패러디를 하는 저작물의 이용자(parodist)가 가지는 표현의 자유와 자신의 예술을 증진할 권리 및 일종의 문학상의 형태와 사회적인 비판으로서의 패러디로부터 얻게 되는 공공의 이익을 고려하여야 한다. 따라서 일차적으로 저작권자와 이용자와의 관점에서 보면, 자신의 저작물이 패러디의 대상이 되는 저작자와 패러디를 하는 저작물의 이용자간의 관계와 패러디로 인한 저작자의 경제적인 손실과 사회적인 이익간의 관계는 어떻게 되는가가 문제된다. 우선 비교적 드물지만 저작자가 패러디를 하는 자에게 일정한 이용료를 부과하여 저작물의 이용을 허락하거나 저작자 자신이 직접 패러디 시장에 들어가는 것을 생각할 수 있는데, 이것은 아무런 문제가 되지 않는다.
둘째, 패러디가 비교적 미약한 것이거나 원저작물과 유사하여 저작물의 이용으로 인한 저작자의 경제적인 손실이 사회에 대하여 발생하는 이익을 초과하는 경우이다. 이러한 경우 원저작자는 저작물의 이용을 허락하지 않는 것이 일반적일 것이며, 이러한 저작물의 이용이 공정이용이 되는가 여부는 공정이용에 관한 일반적인 분석에 따라 결정될 수 있을 것이다.
마지막으로 가장 일반적인 것으로서 패러디로 인한 사회적 또는 정치적인 가치가 저작권자의 경제적인 손실을 초과하지만 저작자가 저작물의 사용허락을 꺼려하거나 거절하는 경우이다. 패러디를 위한 저작물의 이용목적은 풍자와 조롱이므로 저작자가 자신의 저작물이 조롱의 대상으로 원하지 않을 것이다. 또한 일정한 저작자는 자신의 저작물이 일반적인 비평의 대상이 되는 것을 원하지 않을 수도 있다. 그러므로 패러디를 하는 자와 저작권자간에는 일반적으로 긴장관계가 존재할 수밖에 없다. 그러나 진정한 패러디는 저작물을 매개체로 이용하여 저작물 자체나 사회현상을 해학적으로 비판하거나 비평을 하는 것이고 따라서 사회적인 이익이 저작자 개인의 경제적인 손실을 초과하므로 인정할 필요성이 있다.
2) 패러디와 공정이용
패러디의 사회적인 필요성과 저작권자의 배타적인 복제권간의 충돌은 어떻게 해결하여야 하는가? 저작권의 침해가 되는가, 아니면 다른 저작권법상의 원리에 의하여 인정되어야 하는가? 패러디를 하는 자는 그 성질상 신랄한 비판이나 조롱으로 인하여 저작권자의 감정을 상하게 하는 것이 일반적이다. 저작권자는 자신의 저작물이 해학적으로 이용되거나 조롱되도록 하기 위하여 사용허락을 하지 않을 것이다. 그러므로 결국 패러디가 사회에서 창작되고 존재하기 위해서는 패러디를 하는 자가 공정이용에 기한 방어를 이용할 수밖에 없다. 특히 공정이용에 기한 방어는 패러디의 건전성을 위하여 매우 중요하다. 그러므로 패러디에 있어서는 저작물의 이용이 허락을 받거나 공정한 이용으로서 허용되지 않는다면 저작권을 침해하게 된다.
패러디가 공정이용으로서 허용되기 위해서는 두 가지의 쟁점, 곧 우선 패러디에 해당하여야 한다는 것과 이에 해당하더라도 공정이용이 되기 위하여 어떠한 요건을 갖추어야 하는가의 쟁점이 해결되어야 한다. 미국의 대부분의 판례는 패러디가 되기 위해서는 희극적요소(comedy)와 비판 두 가지를 모두 갖추어야 한다는 입장을 받아들이고 있다. 또한 비판은 최소한 그 이용하고자 하는 저작물 자체에 대한 것이어야 하며, 더 나아가서 사회 전반을 비판할 수 있어야 한다. 패러디를 하는 자가 저작물 자체를 비판하지 않는다면, 왜 특정한 저작물을 이용하여야 하는지를 설득력있게 설명할 수 없으며 일반인의 공유영역(public domain)에 있는 저작물을 이용해도 되기 때문이다.
미국의 법원들은 일반적으로 오락으로 그리고 사회적 ․ 문학적 비판으로서의 패러디에 대하여 상당한 자유를 누릴 수 있다는 것을 인정하고 있다. 그러나 공정이용의 범주에 포함되는 패러디와 그렇지 않은 패러디를 구별하는 것은 매우 어려운 문제이다. 패러디는 오락뿐만 아니라 사회적인 비판을 포함하는 것으로서 표현의 자유의 핵심적인 위치에 놓여 있다. 저작권법상 공정이용으로서 허용되는 패러디에 대한 기준이 모호하다면 표현의 자유는 제한을 받을 뿐만 아니라 새로운 패러디를 창조하려는 저작자에게도 불공정할 것이다. 따라서 패러디와 관련된 공정한 사용에 대한 분야를 명백히 할 것이 요청된다.
3) 패러디와 공정이용의 요소
미국의 법원들은 대체로 패러디가 저작권자 자신이 저작물을 이용하는 것이 기대될 수 있는 것과 다른 종류의 이용인 경우에는 공정이용의 범주에 해당하지만, 저작권자가 이용하는 것이 합리적으로 기대된다면 공정이용이 아니라고 판시하고 있다. 그러나 패러디가 공정이용이 되는지 여부는 공정이용을 판단하기 위한 네 가지 요소를 고려하여야 하며, 따라서 패러디에 관한 최초의 연방대법원 판례인 Campbell v. Acuff-Rosee Music, Inc. 케이스를 고찰할 필요가 있다.
대부분의 패러디에 있어서 첫 두가지의 요소, 즉 저작물 이용의 목적과 성격 그리고 저작물 자체의 성격은 패러디가 공정이용이 되지 않도록 하는 경향이 있다. 왜냐하면 대부분의 패러디는 그 목적이 상업적이며, 또한 패러디의 대상이 되는 저작물이 가지는 성격은 보통 정보를 제공하는 것이 아니라 오락과 관련되는 저작물이기 때문이다. 그러므로 패러디를 공정이용이 되도록 하는 것은 주로 세 번째와 네 번째 요소와 관계된다.
Acuff-Rosee 케이스에서, 연방대법원은 상업적인 패러디가 공정이용이 될 수 있다고 판시하였다. 제6연방 항소법원(6th Cir.)은 2 Live Crew가 원고의 저작권을 침해하였다고 판시하면서, 저작물을 상업적으로 이용하는 것은 불공정하고 저작물의 시장에 대하여 손해가 되는 효과를 가진다는 Sony 케이스의 추정에 기초하여, 공정이용에 기한 방어를 인정하지 않았다. 그러나 연방대법원은 만장일치의 판결에 의하여 이러한 추정을 거부하고, 침해한 것으로 주장된 저작물이 상업적인 성격일지라도 공정이용이 자동적으로 배제되는 것은 아니라고 판시하였다. 그리고 패러디가 공정이용이 되는지를 결정하기 위해서는 네 가지 요소를 고려하여야 한다고 하였다.
첫째 요소에 대하여 연방대법원은 저작물의 이용이 상업적인지 여부가 아니라 변형적인 이용인지 여부에 초점을 맞추어야 한다고 하였다. 변형적인 이용이라는 것은 “원저작물에 새로운 무엇을 추감함으로써, 원저작물의 목적에 추가되는 목적이나 다른 성격을 가지고, 새로운 표현, 의미, 메시지에 의하여 원저작물을 변화시킨 것”을 의미한다. 따라서 패러디가 변형적이면 변형적일수록 다른 요소들의 중요성은 작아진다고 한다.
연방대법원은 대부분의 패러디가 거의 항상 표현적인 저작물을 복제를 하기 때문에 두 번째 요소는 패러디에서 공정이용 여부를 구별하는데 아무런 도움이 되지 못한다고 하였다.
해학적인 효과를 가지도록 하기 위하여 패러디는 원저작물을 광범위하게 이용할 수밖에 없으므로 세 번째 요소는 패러디의 공정이용 여부를 분석하는데 있어서 중요한 의미를 가지게 된다. 패러디를 하는 자가 저작물을 광범위하게 복제하면 원저작물에 대한 필요성을 대신하기 때문에 저작권자의 권리와 근본적으로 충돌한다. 연방대법원은 이러한 쟁점에 대하여 패러디의 비판적인 기지(wit)를 인지할 수 있도록 원저작물을 적어도 충분하게 추측할 수 있도록 해야 한다는 기준(conjure up test)을 제시하였을 뿐이다. 연방대법원은 이를 위하여 원저작물의 가장 독특하거나 중요한 특징을 인용하는 것을 인정하였지만, 이를 어느 정도의 양이 필요한가는 “원저작물을 패러디하는 것인지 아니면 패러디가 원저작물의 대체시장의 역할을 할 가능성이 있는가” 여부에 따른다고 하였다. 연방대법원은 이와 같이 일반원칙을 비교적 상세하게 언급하는 것 이외에 피고 2 Live Crew는 패러디를 하기 위하여 필요한 것 이상을 이용하지 않았다는 것을 시사하였다. 그러나 도입부의 기타에 의한 반복악절(opening guitar riff)을 피고가 복제한 것이 과도한지 여부는 결정하지 않고 환송하였다.
네 번째 요소와 관련하여 연방대법원은 패러디에 의하여 시장에 어떠한 효과가 발생하였는가를 평가하는데 있어서는 비판으로서의 패러디의 영향이 아니라 원저작물에 대한 수요를 충족시키는데 있어서의 이용의 경제적인 효과를 고찰하여야 한다고 하였다. 즉 패러디에 의한 비판이 매우 통렬한 것이어서 패러디가 원저작물에 대한 수요를 감소시킬 수도 있는데, 공정이용을 판단하는데 있어서의 시장의 효과가 이같은 효과를 의미하는 것은 아니다. 패러디에 있어서의 진정한 쟁점은 패러디가 원저작물에 대한 수요를 충족하는지, 즉 패러디가 원저작물과 동일한 목적을 수행하기 때문에 소비자가 원저작물을 구입하기보다는 패러디를 구입할 것인지 여부를 고찰하여야 한다. 연방대법원은 패러디가 공정이용이 되는지 여부는 여러 요소와 저작권법의 근본목적을 고려하여야 한다고 하면서, 사실발견과 여러 요소를 균형시키는 것에 대하여 환송하였다.
(2)역분석(Reverse Engineering)
1)역분석의 의의
컴퓨터프로그램은 컴퓨터 운영체계(Operating System)와 다른 프로그램과의 호환성이 매우 중요하다. 컴퓨터 프로그램이 여러 컴퓨터에서 자유로이 활용될 수 있기 위해서는 호환성이 필수적이며 호환성이 없는 프로그램은 자연적으로 도태되기 마련이다. 소비자들은 자신의 컴퓨터에서 작동되는 프로그램을 선택하기 마련이며 소프트웨어 제조업자들은 컴퓨터 프로그램의 호환성을 유지하기 위하여 컴퓨터 프로그램 개발과정에 막대한 연구 및 개발비용을 투자하게 된다. 다른 회사의 프로그램과의 호환성을 휘해 경쟁업체의 프로그램에 대한 정보 수집은 필수적이며, 이러한 정보 수집이 곤란한 경우 해당 프로그램을 일반적인 방법으로 구입하여 그것이 만들어진 방법과 기능, 운용방법 등의 정보 등 기술적인 정보를 획득하는 것이 역분석이다.
2)역분석과 공정이용과의 관계
컴퓨터 프로그램을 역분석할 때는 원래 프로그램의 중간복제(intermedia copy)가 행하여질 수밖에 없으며 이러한 중간복제는 원프로그램이 저작권에 의하여 보호받는 것이라면 저작권을 침해할 가능성이 발생한다. 비록 완제품의 복사는 아니지만 원자자의 저작물을 침해하였다는 것에 대하여 역분석을 한 자는 공정이용임을 주장할 가능성이 있을 것이다. 미국에서 역분석은 공정이용의 법리에 의하여 인정되고 있다. 제9연방 항소법원은 Sega 케이스에서 컴퓨터 프로그램의 호환성을 획득하기 위한 역분석은 공정이용이 된다고 하였다.
3)역분석에 대한 입법 및 판례입장
①미국 저작권법과 역분석
미국 저작권법 제117조는 컴퓨터프로그램 복제물의 소유자가 그 컴퓨터 프로그램의 다른 복제물이나 각색물을 복제하거나 제작하도록 허락하는 것은 저작권의 침해가 되지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 침해가 되지 않기 위해서는 ⅰ)컴퓨터 프로그램의 새로운 복제물이나 각색물이 기계에 접속하여 이용하는데 있어서 필요불가결하게 창작되고 다른 방법으로 사용되지 않아야 하며, ⅱ)새로운 복제물이나 각색물은 단지 기록 보존의 목적으로만 존재하여야 하고 컴퓨터 프로그램의 계속적인 점유가 정당하지 아니한 경우에는 모든 기록 보존용 복제물은 폐기되어야 한다.
제117조에 의하면 역분석이 허용되는 여부가 불분명하나, 제5항소법원은 역분석에서 수반되는 복제가 제11조에서 규정하고 있는 “컴퓨터 프로그램을 이용하는데 있어서 필수적인 과정”에 포함된다고 해석하고 있으며, 또한 기록보존의 목적과 관련하여 프로그램 소유자가 허락없이 이전하지 않고 기록보존의 목적으로만 복제하면 저작권의 침해가 되지 않는다고 하여 제117조를 역분석의 근거로 삼고 있다.
※Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc. 케이스
호환성을 위한 역분석이 미국 저작권법 제107조의 공정이용이 되느냐를 다룬 것으로 공정이용의 네가지 기준을 모두 적용하여 판단하였다. Sega케이스에서 원고인 Sega Enterprises사는 제어판과 비디오게임 카드리지로 구성된 Genesis를 판매하고 있었고, 피고인 Accolade사는 자기 회사의 비디오게임이 Genesis 제어판에서 사용될 수 있도록 Sega사의 비디오게임을 역분석의 방법으로 분해하였다. 즉 Accolade사는 Genesis제어판에서 사용될 수 있는 요건에 대하여 역분석에 의하여 발견한 정보를 이용하여 비디오게임을 만들었다.
제9항소법원은 Sega케이스에서 오브젝트코드를 분해하는 것이 ⅰ) 저작권에 의하여 보호되지 않는 코드의 기준에 접근할 수 있는 유일한 방법이고, ⅱ)복제를 하는 자가 이러한 접근을 하는데 대한 합당한 이유를 가지고 있다면 법률상 저작물의 공정이용에 해당한다고 판시하였다.
공정이용의 첫째 기준인 사용의 목적과 성격에 관련하여 상업적인 목적의 복제는 공정이용이 아니라고 추정되나 이 케이스에서 중도과정의 복제가 사업적으로 크게 중요한 것이 아니며 또한 호환성으로 인하여 일반 공중이 이익을 받았으므로 이러한 추정은 뒤집어졌다고 판단하였다.
두 번째 기준인 저작물의 성격과 관련하여 저작물의 기초가 되는 아이디어나 저작물의 기능적이거나 사실적인 면은 저작권에 의하여 보호되지 않는다고 하였으며, Sega의 비디오 프로그램은 복제에 의하지 않고는 분석할 수 없는 것으로서 저작권에 의하여 보호되지 않는 기준을 포함하고 있으므로 일반적인 어문저작물보다 그 보화의 정도가 약하다고 하였다.
세 번째 기준인 사용된 저작물의 양과 상당성과 관련하여 법원은 Accolade사에 의한 프로그램의 전체적인 복제가 공정이용의 발견을 배제하는 것은 아니라고 하였다.
네 번째 기준에서 보면 법원은 Accolade사에 의한 소프트웨어 분해는 Genesis에 사용될 수 있는 게임시장에 간접적으로 영향을 주었다고 하였다. 그러나 소비자들은 양사의 게임을 모두 구입할 수 있으며 Accolade사의 게임이 Sega사의 게임시장에 중대하게 영향을 준 것은 아니라고 판단하였다.
※ Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix corporation 케이스
매킨토시용 Visual Game Station을 개발하는 Connectix사는 Sony사의 Play station 에뮬레이터를 개발하기 위하여 Play station의 하드웨어와 펌웨어, 즉 Sony BIOS를 에뮬레이트 할 필요가 있었다. Connectix사는 Play station 게임기를 구입하여 게임기 내의 칩으로부터 BIOS를 끌어내어 Connectix사의 컴퓨터 RAM에 복제한 후 오류제거 프로그램(debugging program)을 이용하여 Sony BIOS가 작동하는 것을 관찰하였으며, 이 과정에서 컴퓨터를 부팅시켜 이를 RAM에 장착할 때마다 Sony BIOS를 추가적으로 복제하였다. Connectix사는 하드웨어 에뮬레이터 소프트웨어를 개발하게 되자 소프트웨어의 오류를 제거하기 위하여 Sony BIOS를 이용하였으며 각 부분을 분해하였다. Connectix사는 윈도우용 Visual Game Station을 개발하는 과정에도 Sony BIOS를 이용하였으며, 제품이 개발된 후에는 Sony의 Play station게임기를 구입하지 않고도 Play station게임을 컴퓨터에서 즐길 수 있다고 하였다.
제9연방 항소법원은 공정이용 여부를 판단함에 있어서 세 번째 기준인 이용된 저작물의 양과 상당성 부분에 있어서는 공정이용의 적용이 부정되도록 하지만, 최종 완성된 제품 자체가 침해 자료를 포함하지 않는 중간과정의 침해에 있어서, 이용된 저작물의 양과 상당성은 거의 중요하지 않다고 하였으며 역분석 과정에서 Connectix사가 Sony의 BIOS를 복제한 것은 저작권법 제107조에 따라 공정이용이 된다고 결론을 내렸다.
②미국 반도체보호법(Semiconductor Chip Protection Act)과 역분석
미국은 반도체보호법(SCPA)에서 제905조의 명문으로 반도체 칩에 대한 역분석을 인정하고 있다.
③유럽연합지침과 역분석
공정이용에 관하여 규정하고 있지 않으나 제6조에서 컴퓨터 프로그램의 코드와 형식을 번역하는 것이 독립적으로 창조된 프로그램의 호환성을 획득하기 위하여 필수적인 경우에는 역분석할 수 있다고 규정하고 있다.
※참고 - 넵스터 사건
1. 공정이용의 의의
(1)공정이용(fair use)의 개념
①저작권자가 자신의 저작권이 침해되었다고 주장하는데 대하여 저작권자 이외의 자가 저작권자의 배타적 독점권에도 불구하고 저작권자의 동의없이 합리적으로 저작물을 이용할 수 있는 것을 말한다.
②제3자로 하여금 저작권 소유자의 동의 없이 합리적인 방법으로 저작물을 사용할 수 있도록 저작권 침해소송에 대해 법원에 의 해 창조된 방어수단
③공평법상의 합리성의 원칙
④법에 의하여 기술적으로 금지되었으나 저작권자가 이용을 예견하였으며 이용에 묵시적으로 동의하였다는 이론에 따라 합리적이고 관례적인 것으로서 허용된 이용
⑤미국연방대법원 - 저작권법을 엄격하게 적용하면 저작권법이 장려하고자 하는 창작성을 억제하는 경우, 그러한 엄격한 적용을 법원이 회피할 수 있도록 하는 원리
(2)구별개념
①공유저작물(Public Domain)
공유저작물이란 보호기간이 만료되었거나 외국저작물의 경우에 저작권보호를 확보하는 국제적인 협약이 적용되지 않는 경우에 저작권자에 의한 사용허락을 받지 않고도 누구나 이용할 수 있는 저작물의 모든 영역을 말한다. 저작물을 저작권자의 허락을 득하지 아니하고 자유롭게 사용할 수 있다는 점에서는 공정이용과 유사하지만, 공유저작물은 당초 저작권으로서 보호를 받았으나 그 보호기간이 만료되어 누구나 사용할 수 있게 된 것임에 반하여 공정이용은 저작권에 의하여 보호되는 저작물을 자유롭게 사용한다는 점에서 차이가 있다.
②강제허락(Compulsory license)
타인의 저작물을 사용하기 위해서는 저작권자의 사용허락을 받아야 하나 강제허락은 특정한 조건의 경우에 사용료를 지불하고 특정 저작물에 대하여 사용이 허락되는 경우를 말한다. 강제허락은 저작물의 사용을 위하여 사전에 저작권자에게 사용 신청이 있어야 하고 그 사용허락이 의제될 수 있는 형식적인 권한이 인정되어야 하며, 이점에서 사전 사용허락신청도 필요없는 법정허락과는 차이가 있다.
저작권자의 권리가 제한을 받으며 저작물을 사용함에 있어 저작권자의 허락을 받지 않아도 된다는 점에서 공정이용과 동일하다고 할 수 있으나, 강제허락은 일정한 사용료를 대가로서 지불해야 하며 저작권자에 대한 합당한 보상액은 강제허락을 이용하기 위한 조건이라 할 수 있다.
국내 저작권법은 제47조에서 저작재산권자가 불명인 경우, 제48조에서 공표된 저작물의 방송, 제50조에서 판매된 음반의 제작 시 보상금을 기탁하고 문화부 장관의 승인을 얻어 저작물을 사용할 수 있다고 규정하고 있고 이를 법정허락이라고 표현하고 있으나 이는 여기서의 강제허락에 해당하는 것이며, 엄밀한 의미의 법정허락은 아니라고 할 수 있다.
미국 저작권법은 유선방송에 의한 저작물의 2차적 전송(111조), 비연극적 음악저작물의 음반제작과 배포(115조), 쥬크박스의 연주(116조), 비상업적 방송매체에 의한 저작물 사용(118조), 가정용 시청을 위한 위성재전송(119조) 등을 규정하고 있다.
③면제조항(Exemption)
면제조항은 판례법상 공정이용의 원리가 발달하여온 미국 저작권법에서 저작권자의 배타적 권리를 제한하는 공정이용 이외의 저작권법상의 개별규정을 말한다. 미국 저작권법은 저작권자의 권리를 제한하는 것으로서 공정이용의 원리를 전반적으로 적용하여 왔으나, 저작물 이용범위의 확대, 기술의 발달로 이를 일률적으로 적용하기 곤란한 경우가 발생되었으며, 이를 위하여 저작권자의 배타적 권리를 제한하는 별도의 규정을 두게 된 것이다.
면제조항은 저작물 이용에 따른 경제적 보상을 기대할 수 있으나 정책적인 이유로 이를 면하게 하는 것이고 저작권자의 권리가 특정의 경우에 미치지 않게 하는 것인데 반하여, 공정이용은 저작권 침해의 주장에 대하여 침해하지 않았음을 주장하는 항변이며, 저작권 자체의 침해를 당초부터 면하게 하는 것은 아니다.
미국 저작권법 제108조 도서관 및 기록보존소에 의한 복제, 제109조에서 특정 복사물이나 음반의 양도, 제110조에서 특정한 실연이나 전시의 경우 등에서 저작권의 배타적 권리를 제한하는 규정을 두고 있다.
④자유사용(Free Use)
자유사용이란 저작권이 보호되는 저작물을 원칙적으로 무상으로 자유로이 이용할 수이 있는 것을 말한다. 최광의의 자유사용은 타인의 저작물을 저작권의 보호를 받는지 여부를 불문하고 자유로이 이용할 수 있는 모든 경우를 말하며, 광의의 자유사용은 저작권에 의하여 보호되는 타인의 저작물을 저작권자의 허락없이 이용할 수 있는 경우를 말하며, 협의의 자유사용은 광의의 자유사용 중 강제허락제도에 의한 저작물 이용의 경우를 제외한 것을 말한다.
통상적으로 협의의 자유사용을 말하는데 이것은 대륙법계의 저작권법에서 나타나는 저작권의 제한으로, 영미법계에서는 공정이용으로 표현된다.
2. 공정이용의 인정근거
①저작자의 정신적 노력의 산물임과 동시에 인류의 문화적 공유물
- 저작자의 창작활동은 개인의 창작 능력에 의해서만 이루어지는 것이 아니라 역사적 문화 산물의 축적에 기한바가 크다.
②저작권법의 목적
- 우리나라의 저작권법도 제1조에서 저작자의 권리보호와 문화의 향상발전을 규정하고 있다. 따라서 저작자에게만 저작물의 배타적 독점적 권리를 부여한 다면 학문, 사상, 문화의 정체를 가져오고 인류는 새로운 지식의 습득을 위하여 중복되는 노력을 투자하여야만 한다.
③제2의 창조
저작권에 의하여 보호되는 표현을 창조적인 방법으로 사용하는 경우에는 저작권을 침해하는 것이 아니라 진보(advance)를 가능하게 한다.
④저작자의 배타적인 권리(사적이익)와 공익적인 목적과의 상충되는 부분을 균형있게 해주는 도구
3. 공정이용의 역사
(1)영국의 공정이용(fair dealing)
공정이용의 원리(doctrine of fair use)는 영국에서 판례법에 의해 형성되어 왔다. 1세기 초기의 영국 판례에서는 ‘공정하게 이용되었다(used fairly)'거나, 공정한 인용(fair quotation) 또는 적법한 이용(legitimate use)라는 용어가 사용되었으며, 영국에서 처음으로 명문화된 것은 1911년의 저작권법(The Copyright Act. 제2조 제1항 제1호)으로서 사적학습, 연구, 비평 또는 신문요약을 위한 저작물의 공정한 이용은 저작권의 침해가 되지 않는다고 규정하였다. 1956년의 저작권법(The Copyright Act. 제6조 제1항 내지 3항)은 저작물의 보호에 관한 예외로서 공정한 이용을 'fair dealing'이라는 용어로 명문화하여 오늘에 이르고 있다.
(2)미국의 공정이용(fair use)
미국에서도 판례에 의해서 공정이용의 원리가 발전되어 왔으며 최초로 인정한 케이스는 1841년 ‘Folsom v. March’사건이고 1869년의 ‘Lawrence v. Dana’사건에서 공정이용(fair use)이란 용어가 등장하게 된다.
※1841년 ‘Folsom v. March’사건
Folsom은 출판업자이며 [the Writings of George Washington]라는 초대 대통령인 워싱턴의 개인서신문집을 12권 7,000여 페이지로 발행하였다. 그 후에 피고인 Marsh는 Upham의 주문에 의해 워싱턴의 전기[The Life of Washington in the form of an Autobiography]를 2권으로 펴내게 되었는데, 원고 Folsom의 전집물로부터 353페이지를 베껴 썼다. 원고 Folsom은 저작권의 침해를 주장하며 Marsh를 상대로 소송을 제기하게 되었다.
Story판사는 피고의 저작물이 요약된 것(abridgment)이라는 주장을 기각하고 피고의 저작물 사용은 너무나 광범위하고 원저작물의 가치에 핵심적인 내용을 인용하였기 때문에 공정하다고 인정할 수 없다며, 인쇄와 출판에 대하여 침해를 인정하였다.
Story판사는 타인의 저작물을 사용하는데 있어 저작물을 검토 또는 비판하기 위하여 저작물을 그대로 사용하는 경우와 저작물에 대하여 경미하게 삭제하거나 형식적으로만 변형시킨 것으로서 저작물의 모든 내용을 복제한 경우로 분류하고 첫째 유형은 인정하고 두 번째 유형은 해적행위라 하였다.
Folsom 케이스에서 Story판사는 저작물의 이용이 정당화되기 위해서는 1)원고저작물을 사용하기 위하여 피고가 선택한 것의 성질 또는 목적, 2)피고가 사용한 저작물의 자료의 양과 가치, 3)피고의 원고저작물 사용이 원고 저작물의 판매에 손상을 가할 수 있는 정도나 원고저작물의 이익을 감소시킬 수 있는 정도 또는 원고저작물을 대신할 수 있는 정도 등을 고려하여야 한다고 하였다. 이 원리는 현재 미국 저작권법 제107조에 규정되어 있는 기준과 유사한 것이다.
Folsom사건이 나오기 까지 저작물을 저작권자의 허락없이 요약할 수 있었으며 1831년의 미국 개정저작권법도 이런 공정요약의 원리를 인정하고 있었다. 공정요약의 원리는 1909년 저작권법(Copyright Act of 1909)에 의해 공식 폐지되었고 Folsom 사건이후에 Story v. Holcombe 케이스나 Lawrence v. Dana 케이스 등을 통해 발전되다가 1976년 저작권법에 고려사항으로 ‘저작물의 성격’도 입법화되었다.
(3)대륙법계 국가
영미법계 국가와 달리 일반적인 조항을 두지 않고 개별적으로 사안에 따른 조항을 규정하고 있다. 저작권의 제한 또는 예외라고 하여 자유사용(Free Use)으로 불린다.
4. 공정이용에 관한 입법례
(1)1886년 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Work)
베른협약은 일반적인 성격의 조문으로 저작권 보호를 위하여 저작물을 임의로 복제할 수 없음을 규정하고 있으며, 이러한 저작권에 대한 제한에 대한 규정을 별도로 규정하고 있다. 제9조 제2항에서 ‘특별한 경우에 있어서 그러한 저작물의 복제를 허용하는 것은 동맹국의 입법에 맡긴다. 다만 그러한 복제는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하여야 하며 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제19조에서는 저작권에 대한 제한으로서 ‘이미 적법하게 공중에 제공된 저작물을 이용하는 것은 허용된다. 다만 그 이용이 공정한 관행에 합치되고 또한 목적상 정당한 범위 내에서 행하여져야 한다.’고 규정하여 일정한 요건하에서 저작물의 공정한 이용을 보장하고 있다.
(2)세계저작권협약(Universal Copyright Convention : 약칭 UCC)
1952년 9월 6일에 체결된 협약으로 유네스코협약이라고도 한다. 베른협약의 무방식주의와 범미협약(PAN America Copyright Convention)의 방식주의를 통일하는 대신에 방식주의를 완화하여 ‘ⓒ표시’를 하는 것으로 하고 체약국의 국내법에 입법을 위임하였다.
세계저작권협약은 공정이용과 관련한 명시적 규정은 두고 있지 않으며 제4조의 2 제2항에서 ‘각 체약국은 자국의 국내법으로 제1항에서 규정한 권리에 대해 본 협약의 정신과 규정에 반하지 아니하는 예외를 정할 수 있다. 다만, 국재 법령으로 이러한 예외를 정하고자 하는 체약국은 예외로 규정된 각 권리에 대하여 합리적 수준의 효과적인 보호를 해야한다.’고 규정하고 있다.
(3) WTO/TRIPs(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)
저작권의 제반 내용에 대하여 베른협약 제1조 내지 제21조 및 부속서의 내용을 적용하도록 하고 있으며, 제13조에서 ‘회원국은 배타적 권리에 대한 제한 또는 예외를 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 권리자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 일부 특별한 경우로 한정하다’고 규정하고 있다. 다만, 베른협약과 달리 제한되는 권리를 한정하지 않고 있다.
(4) WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty : 약칭 WCT)
1996년 12월 성립된 조약으로 베른협약 제1조 내지 제21조 및 부속서를 적용하도록 하고 있으며 제10조 제1항 및 제2항에서 ‘체약 당사자는 저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 특별한 경우에는 이 조약에서 저작자에게 부여한 권리에 대한 제한과 예외를 규정할 수 있다’고 규정하고 있다.
(5) WIPO 실연 ․ 음반조약
WIPO 실연 ․ 음반조약 제16조 제1항 및 제2항은 ‘체약 당사자는 실연자와 음반제작자의 보호에 관하여 실연이나 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 실연자나 음반제작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하는 경우에는 저작권에 대하여 규정한 바와 같은 제한이나 예외를 규정할 수 있다’고 규정하고 있다.
(6)기타
일본은 저작권법에서 공정이용이라는 표현을 명시적으로 하고 있지는 않으나 제32조 제1항에서 ‘공표된 저작물은 인용하여 이용할 수 있다. 이 경우에 그 인용은 공정한 관행에 합치된 것이며, 또한 보도, 연구, 기타 인용 목적상 정당한 범위 내에서 행하여지는 것이라야 한다.’고 규정하고 있다.
독일도 저작권법 제51조에서 ‘다음 각 호의 경우에 목적상 정해지는 범위 내에서 복제나 배포 및 공개 재현하는 것은 허용된다. 1.개개의 저작물을 그것이 발행된 후 독자적인 학술저작물에 내용을 설명하기 위하여 수록하는 경우. 2.저작물의 부분을 그것이 공표된 후 독자적인 어문저작물에 인용하는 경우. 3.발행된 음악저작물의 개개의 부분을 독자적인 음악저작물에 인용하는 경우.’라고 규정하여 영미법계에서의 공저이용의 개념을 일부나마 표현하고 있다.
5. 미국 저작권법상 공정이용
(1)미국 저작권법 제106조
저작권자가 행할 수 있는 다음 여섯 가지의 경우를 포괄적으로 규정하고 있다.
※ §제106조 저작물에 대한 배타적 권리
제107조 내지 제121조에 규정된 경우를 제외하고, 본 편 법전상 저작권자는 다음의 행위를 하거나 이를 허락할 수 있는 배타적 권리를 가진다.
(1) 저작권으로 보호되는 저작물의 복제물이나 음반을 복제하는 행위
(2) 저작권으로 보호되는 저작물을 기초로 2차적 저작물을 작성하는 행위
(3) 저작권으로 보호되는 저작물의 복제물이나 음반을 판매 또는 기타 소유권의 이전, 또는 대여, 리스, 또는 대출에 의하여 공중에게 배포하는 행위
(4) 어문, 음악, 연극 및 무용저작물, 무언극, 그리고 영화 및 기타 시청각저작물의 경우에는 저작권으로 보호되는 저작물을 공연하는 행위
(5) 영화나 기타 시청각저작물의 개별 영상을 포함한 어문, 음악, 연극 및 무용저작물과 무언극 및 회화, 도면, 또는 조각저작물의 경우에는 저작권으로 보호되는 저작물을 공개적으로 전시하는 행위, 그리고
(6) 녹음물의 경우에는 디지털 오디오 송신에 의하여 저작권으로 보호되는 저작물을 공연하는 행위.
※§제106조의 A 저작자의 성명표시권 및 동일성유지권
(a) 성명표시권과 동일성유지권：시각 ․예술저작물의 저작자는, 제107조에 따를 것을 조건으로 그리고 제106조에 규정된 배타적 권리와는 독자적으로
(1) 다음의 권리를 가진다.
(A) 당해 저작물의 저작자임을 주장할 권리, 그리고
(B) 그의 이름이, 그가 창작하지 아니한 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리.
(2) 저작물의 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경으로 그의 명예나 명성이 손상되는 경우에는, 그의 이름이 시각예술저작물의 저작자로서 사용되는 것을 금지할 권리를 가진다. 그리고
(3) 제113조 (d)항에 규정된 제한에 따를 것을 조건으로, 다음의 권리를 가진다.
(A) 그의 명예나 명성을 손상하는 저작물의 고의적 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경을 금지할 권리. 그리고 저작물의 고의적 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경은 그 권리에 대한 침해가 된다. 그리고
(B) 인정된 업적인 저작물의 파괴를 금지할 권리. 그리고 저작물의 고의 또는 중대한 과실에 의한 파괴는 그 권리에 대한 침해가 된다.
(b) 권리의 범위와 행사：저작자가 저작권자인지의 여부와 관계없이, 시각예술저작물의 저작자만이 (a)항에 의하여 당해 저작물에 부여된 권리를 가진다. 공동 시각예술저작물의 저작자들은 (a)항의 규정에 의하여 당해 저작물에 부여된 권리의 공동소유자가 된다.
(c) 예외：(1) 시간의 경과나 재료의 고유한 성질로 인한 시각예술저작물의 변경은 (a)항 (3)호 (A)에 규정된 왜곡, 훼절이나 기타 변경이 아니다.
(2) 조명 및 배치를 포함하여 저작물의 보존이나 전시로 인한 시각예술저작물의 변경은, 중대한 과실에 의하지 않는 한 (a)항 (3)호에 규정된 파괴, 왜곡, 훼절, 또는 기타 변경이 아니다.
(3) (a)항 (1)호와 (2)호에 규정된 권리는 제101조의 시각예술저작물의 정의규정 (A)와 (B)에 기술된 항목과 관련한 저작물의 복제, 묘사, 그림, 또는 기타 이용에 대하여는 적용하지 않으며, 그리고 이러한 저작물의 복제, 묘사, 그림, 또는 기타 이용은 (a)항 (3)호에 규정된 파괴, 왜곡, 훼절이나 기타 변경이 아니다.
(d) 권리의 존속기간：(1) 1990년 시각예술가의 권리에 관한 법률(Visual Artists Rights Act) 제610조 (a)항에 규정된 시행일 후에 창작된 시각예술저작물과 관련하여, (a)항에 의하여 부여된 권리는 저작자의 생존 기간 동안 존속한다.
(2) 1990년 시각예술가의 권리에 관한 법률 제610조 (a)항에 규정된 시행일 전에 창작되었지만 당해 권리가 동 시행일 당시에 저작자로부터 이전되지 않았던 시각예술저작물과 관련하여, (a)항에 의하여 부여된 권리는 제106조의 규정에 의하여 부여된 권리와 공존하며, 동시에 만료한다.
(3) 2인 이상의 저작자에 의해 작성된 공동저작물의 경우에, (a)항에 의하여 부여된 권리는 최종 사망자의 생존 기간 동안 존속한다.
(4) (a)항에 의하여 부여된 권리의 모든 존속 기간은 동 기간이 종료되었을 역년의 말에 종료된다.
(e) 이전과 포기：(1) (a)항의 규정에 의하여 부여된 권리는 이전될 수 없으나, 저작자가 서명한 문서에 그러한 포기에 명백하게 동의하는 경우에는 포기될 수 있다. 그러한 문서는 포기가 적용되는 저작물과 그 저작물의 이용을 명백히 확인해야 하며, 포기는 그렇게 확인된 저작물 및 그 이용에 대해서만 적용된다. 저작자 2인 이상에 의하여 작성된 공동저작물의 경우에는 본 호의 규정에 의한 공동저작자 1인의 권리의 포기는 모든 공동저작자의 권리의 포기가 된다.
(2) (a)항의 규정에 의하여 시각예술저작물에 부여된 권리의 소유는, 그 저작물의 복제물의 소유 또는 그 저작물의 저작권 또는 저작권 상의 배타적 권리의 소유와는 별개이다. 시각예술저작물의 복제물에 대한 소유권의 이전, 또는 그 저작물에 대한 저작권 또는 저작권상 배타적 권리의 이전은 (a)항의 규정에 의하여 부여된 권리의 포기가 되지 아니한다. 저작자가 문서에 서명하여 동의한 경우를 제외하고, (a)항의 규정에 의하여 시각예술저작물에 부여된 권리의 포기는 그 저작물의 복제물에 대한 소유권의 이전, 또는 그 저작물의 저작권이나 그 저작권에 의한 배타적 권리의 이전이 되지 아니한다.
- 이러한 저작자의 배타적이고 독점적인 권리에 대하여 저작권법은 일정한 경우 저작권자의 권리를 제한하여 일반 대중이 저작권자의 사전 허락을 얻지 않고 저작자의 저작물을 이용할 수 있도록 하고 있는데 이것이 제107조에서 규정한 공정이용의 원리이다.
(2) 제107조의 서문과 네가지 기준
※§제107조 배타적 권리에 대한 제한 : 공정사용
제106조 및 제106조의 A의 규정에도 불구하고 비평, 논평, 시사보도, 교수(학습용으로 다수 복제하는 경우를 포함), 학문, 또는 연구 등과 같은 목적을 위하여 저작권으로 보호되는 저작물을 복제물이나 음반으로 제작하거나 또는 기타 제106조 및 제106조의 A에서 규정한 방법으로 사용하는 경우를 포함하여 공정사용하는 행위는 저작권 침해가 되지 아니한다. 구체적인 경우에 저작물의 사용이 공정사용이냐의 여부를 결정함에 있어서 다음을 참작하여야 한다.
(1) 그러한 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목적을 위한 것인지 등 그 사용의 목적 및 성격
(2) 저작권으로 보호되는 저작물의 성격
(3) 사용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성, 그리고
(4) 이러한 사용이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향. 위의 모든 사항을 참작하여 내려지는 결정인 경우에, 저작물이 미발행되었다는 사실 자체는 공정사용의 결정을 방해하지 못한다.
- 제107조에서 나열된 예들은 단순한 예시로 파악해야 하며, 열거된 것에 한정되는 것은 아니다. 또 그것들은 사회적으로 가치있는 창작적인 요소를 추가함으로써 타인의 저작물에 기초하는 생산적인 사용(productive use)을 말한다.
제107조는 공정이용의 원리를 규정하고 있지만 과연 무엇이 공정이용인지 공정이용에 대하여 명확하게 정의하고 있는 것은 아니다. 따라서 위 네 가지 기준은 미국 저작권법상 공정이용인지의 여부를 판단하는 기준으로서 Folsom케이스에서 유래된 것이다. 그러나 구체적이지 않고 추상적이기 때문에 네 가지 기준의 적용결과는 예측할 수 없어 법원으로 하여금 각 사건마다 새로운 적용을 요구하고 적극적인 해석을 요구하여 공정이용의 원리가 계속하여 발전해 나갈 수 있도록 해주며, 융통성을 부여하여 새로운 환경에 적응할 수 있도록 하는 것이다.
(3) 저작물 이용의 목적과 성격(The Purpose and Character of the use)
1) 상업적 이용과 비상업적 이용의 여부
저작물의 이용이 영리를 목적으로 하지 않는, 즉 비상업적 이용이라면 공정이용이 될 가능성이 높다. 그러나 이 기준은 최근 그 중요성이 희박해졌으며, 상업적이지 않은 저작물의 이용은 오늘날 거의 찾아볼 수가 없는데 이는 상업적 이용 여부의 구별이 피고의 이용으로 인한 이득이나 손실과 거의 직접적인 연관이 없기 때문이다. 결국 상업적인 이용은 공정이용으로 보호를 받지 못할 가능성이 높지만 단순히 상업적이라 해서 일률적으로 판단할 것은 아니다.
※1984년 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.케이스
피고인 Sony사는 VTR을 제작 ․ 판매하였으며, 원고는 일반 대중에게 전파를 통하여 방송되는 텔레비전 프로그램에 대하여 저작권을 주장할 수 있는 단체이다. 피고에 의하여 제작 ․ 판매된 VTR을 사용하여 일반인들은 피고에 의하여 저작권이 보유되는 방송제작물을 녹화하였다. 원고는 일반인들이 원고에게 저작권이 있는 저작물을 피고가 제작 ․ 판매한 VTR을 이용하여 녹화함으로써 VTR의 time-shifting이라는 기능으로 원고의 권리를 침해하였다고 주장하였다.
제1심 법원은 VTR프로그램의 개인적 ․ 비생산적인 녹화는 공정이용이며, Sony사는 VTR구매자의 개인적인 행동과는 직접적인 관련이 없고,k VTR은 저작권침해가 hel지 않는 다른 많은 용도가 있다고 하였다. 항소법원은 VTR의 가정용 복제는 공정이용으로 볼 수 없으며, 그러한 복제는 기능이 비생산적이라는 이유였다. 원저작물과 똑같은 목적으로 복제물이 이용되는 것은 공정이용이 아니며,Sony사는 그러한 가정용 복제가 VTR의 주요 기능이며 Sony사는 그러한 내용을 알고 있었다는 것에 대해 책임이 있다고 하였다. 연방대법원은 가정에서 time-shifting 기능에 의해 VTR이 이용되는 것은 그를 통하여 사회 전체의 복리증진이 도모되는 측면을 저작권자에게 인정되는 권리보다 우선한다고 보아 공정이용을 인정하였다. 또한 항소심에서의 생산적인 저작물이용과 비생산적인 것과의 구별이 공정이용인지 여부를 분석하는데 도움이 되기는 하지만 결정적인 것은 아니라고 하였다.
2) 비영리적 교육목적인지 여부
저작물의 비영리적 ․ 교육적 이용이 공정이용으로 추정된다는 주장은 연방대법원에 의하여 거부되었다. 그러나 교육적인 이용, 특히 강의실에서의 이용(classroom use)은 공정이용의 주된 예로서 열거되어 있으며 미국의 저작권자들도 가장 극단적인 교육적인 이용에 대해서만 제소해 온 것을 고려하면, 교육적인 이용이 가장 공정이용이 될 가능성이 높다는 것은 부정할 수 없는 사실이다.
미국의 저작권법상 교육적인 측면에서 공정이용을 논하는데 있어서 107조 본문에 열거되어 있는 문언 이외에 필수적으로 고려되어야 하는 사실은 1976년 저작권법의 입법역사(legislative history)에 포함되어 있는 강의실에서의 사용에 관한 지침(guidelines)이다. 이 지침은 법으로서의 효력은 없으나 저작물의 이용자와 생산자간의 타협의 산물이어서 공정이용의 측면에서 매우 중요한 의미를 가지는 것으로서, 어문․음악․시청각 저작물의 이용에 관한 안전장치로서의 역할을 하고 있다. 우선 첫째, 책이나 정기간행물과 관련하여 이 지침은 교사가 학문적인 연구나 강의나 강의준비를 하기 위하여 책이나 정기간행물로부터 일정부분(예컨대 책의 한 章, 정기간행물의 하나의 논문)에 대하여 하나의 복제물(copy)을 만드는 것을 허용하고 있다. 뿐만 아니라 그 복제물 부수의 숫자가 학생 숫자를 넘지 않는 한도에서 여러 부의 복제를 하는 것(multiple copying)도 허용된다.
둘째, 음악저작물과 관련하여 지침은 연주 이외에 학문의 목적으로 음악저작물의 발췌부분에 대하여 여러 부를 복제하는 것과 역시 같은 목적으로 연주를 할 수 있는 하나의 단위(예컨대 악절이나 악장) 전체를 복제하는 것, 그리고 긴급한 경우에 여러 부를 복제하는 것과 연습이나 평가 또는 시험을 위하여 한 부 복제하는 것을 허용하고 있다.
셋째, 시청각저작물(audio visual works)을 비영리 교육기관에 의하여 녹화되는 것이 어문․음악저작물의 이용에서와 같이 공정이용이 되도록 하는 지침은 1982년 인정되었다. 이에 의하면, TV 방송국에 의하여 일반인에게 요금을 과하지 않고 전송되는 프로그램을 비영리 교육기관이 녹화하는 것이 허용된다.
※Basic Books, Inc v. Kinko's Graphics Corp.케이스
Kinko사는 대학교수들로부터 교육용 텍스트 제작의뢰를 받았으며, 교수들이 요구한 자료는 저작권에 의해 보호받고 있는 자료들도 포함되어 있었다. Kinko사는 자료를 취합하여 텍스트를 만들어 학생들에게 배포 ․ 판매하였으며, 저작권이 있는 원고는 저작권에 의해 보호되는 12개의 텍스트를 그대로 인용한 것을 이유로 소송을 제기하였다. 법원은 Kinko사가 복사한 저작물들을 텍스트화 하는데 어떠한 노력도 기울이지 않았음을 이유로 침해를 인정하였다. 즉, 교육적인 목적이라 할지라도 원물을 그대로 인용하는 것이 아니라 내용을 재구성하고 편집하기 위한 행동이 있어야 한다는 것이다.
3) 생산적이거나 변형적인 이용(Transformative use)인지의 여부
저작물 이용의 목적이나 성격과 관련하여 미국의 판례와 학자들에 의하여 주로 논의되는 것은 저작물의 이용이 생산적인 이용이나 변형적인 이용(transformative use)이 되는가 여부이다. 양자는 사실상 동의어로 사용되고 있는데, 생산적인 이용은 저작물을 이용하는 자가 원저작물에 자신이 독창적으로 기여함으로써 새로운 저작물을 창조하는 이용을 의미한다. 생산적인 이용은 원저작물과 다른 방법으로 또는 다른 목적을 위하여 인용을 하는 것이며, 단순한 재포장 또는 재공표에 불과하다면 원저작물을 단순히 대체하는 것에 불과하므로 생산적인 이용이 되지 않는다. 그러나 원저작물에 가치를 증가시키는 이용, 예컨대 원저작물을 단순한 자료로서 인용하거나 새로운 정보나 새로운 심미감 또는 새로운 식견을 창조하기 위하여 원저작물을 변형하는 이용은 공정이용의 원리가 보호하고자 하는 이용이 된다. 변형적인 이용의 신봉자라고 할 수 있는 Leval 판사는 변형적인 이용의 예로서 저작물의 비판, 원저작물의 저작자의 성격의 露呈, 사실의 증명, 원저작물에서 주장된 아이디어를 방어하거나 부인하기 위하여 이 아이디어를 요약하는 것 등을 들고 있다.
생산적 이용이론(productive use theory)은 Sony 케이스의 항소심에 의하여 처음으로 수용되었으나, 미국의 연방대법원은 항소심의 판결을 파기하면서 이 이론을 거부하였다. 그러나 연방대법원이 이 이론을 전면적으로 부인했다고는 할 수 없다. 왜냐하면 연방대법원은 생산적인 이용과 비생산적인 이용의 구별이 공정이용 여부를 완전히 결정하는 것은 아니지만 저작권법이 이해관계를 신중하게 균형시켜 놓은 것을 측정하는데 도움이 된다고 하였기 때문이다. 연방대법원은 1995년의 Nation 케이스에서 생산적인 이용이라고 하는 사실은 공정이용을 분석하기 위한 하나의 요소에 불과하다고 하였으나, 1994년의 Acuff-Rose 케이스에서 Souter 대법관은 생산적 이용이론을 수용하였다. 곧 “공정이용이 되기 위하여 변형적인 이용이 절대적으로 필요한 것은 아니지만, … 과학과 예술을 증진하기 위한 저작권법의 목적은 변형적인 저작물을 창조함으로써 일반적으로 촉진된다. 따라서 변형적인 저작물은 공정이용이 저작권의 범위내에서 숨을 돌릴 수 있는 여유(breathing space)를 보장하는 것의 핵심에 위치하게 된다 … 새로운 저작물이 변형적일수록 상업적인 성격과 같이 공정이용이 되지 못하도록 하는 기타의 요소가 가지는 중요성은 적어질 것이다”고 하였다. 생산적 이용이론이 연방대법원에 의하여 수용되었지만, 이를 처음으로 수용한 제9연방 항소법원의 Sony 케이스 이후 이 이론이 통일적으로 적용되었던 것은 아니다.
(4) 저작물의 성격(The Nature of Copyrighted Work)
공정이용을 결정하기 위한 두 번째 요소로서 저작물의 성격(nature of the copyrighted work)을 요구하는 것은 공익을 위하여 일정한 저작물에 대해서는 다른 종류의 저작물보다 더 많이 접근될 수 있어야 한다는 것에 기인한다. 저작물의 성격이라는 요소와 관련하여 주로 논의되는 것은 저작물이 사실적인 것인가 아니면 창조적인 것인가, 그리고 출판되지 않은 저작물의 이용에 대하여 공정이용의 범위가 협소해지는가 여부에 관한 것이다.
1)사실에 관한 저작물과 예술저작물
미국의 법원들은 창조적인 저작물(creative works)보다 사실적인 저작물(factual works)에 대하여 공정이용을 협소하게 인정하여 왔다. 저작권법의 최종적인 목적은 지식의 축적을 증가시키는 것인데, 사실적인 저작물에 대한 저작권을 집행하게 된다면 창조적인 저작물보다 정보의 자유로운 흐름을 방해하는데 있어서 더 큰 위험성을 야기한다는 것을 이유로 한다. 따라서 오락을 위한 저작물(works of entertainment)보다는 과학 ․ 전기 ․ 역사적인 저작물의 이용이 공정이용으로서 허용될 가능성은 높다. 따라서 록 음악 콘서트의 비디오 테이프를 이용하는 것보다 예컨대 물리학이나 화학에 관한 저술을 이용하는 것이 공정이용으로서 더 많이 인정될 것이다. 또한 절판된 경우와 같이 더 이상 획득하기 어려운 경우에는 일반인들이 이에 접근하고 이를 유포시킬 필요성은 더 커지게 되고 따라서 공정이용이 허용될 수 있는 범위도 더 넓어진다. 이에 반하여 대규모로 복제가 이루어지면 특히 손상을 받기 쉬운 저작물의 이용에 대해서는 공정이용이 허용될 가능성은 상당히 낮아진다. 미국의 하원보고서가 연습용 책(workbook), 시험문제(exercise), 표준적인 테스트, 답안 등과 같이 교육이나 교수를 위한 복제를 공정이용으로부터 배제하는 것은 여기에 기인한다.
사실에 기초한 저작물의 이용을 비교적 넓게 인정하는 것과 마찬가지로 미국의 법원들은 컴퓨터 프로그램과 같은 기능적 저작물(functional works)을 이용하는 것에 대해서도 공정이용을 그만큼 광범위하게 인정하는 경향이다. 이것은 기능적 저작물이 포함하고 있는 것으로서, 저작권에 의하여 보호되지 않는 아이디어, 절차, 과정, 체계, 작동방법 등이 자유로이 거래될 수 있도록 함과 동시에 타인이 이를 이용함으로써 기술적인 기여를 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 컴퓨터 프로그램의 역공정을 허용하는 미국의 판결들도 바로 이러한 맥락의 연장선상에 있다고 할 수 있다.
저작물의 성격으로서의 사실에 기초한 저작물의 이용을 공정이용으로서 협소하게 인정하는 것은 공정이용 여부를 판단하기 위한 다른 요소에 의존하거나 영향을 줄 수 있다. 곧 과학적인 성격의 저작물을 이용하는 것이 공정이용으로 될 수 있으나 첫째 요소를 판단함에 있어서 과학적인 목적을 결한 저작물의 이용은 공정이용으로서 거의 인정하지 않을 것이다. 또한 세 번째의 요소와 관련하여서도 사실에 기초한 저작물을 상당부분 이용하는 것이 창조적인 저작물을 이용하는 것 보다 공정이용이 될 가능성은 높다. 마지막으로 원고 저작물에 대한 시장이 존재하고 피고 저작물이 이 시장의 전부 또는 일부를 빼앗아 간다면 공정이용이 될 가능성은 낮아질 것이다.
2) 출판되지 않은 저작물
출판되지 않은 저작물의 이용은 공정이용과 관련하여 이미 출판된 저작물과는 달리 특별한 의미를 가진다. 왜냐하면 최초의 출판에 대한 권리(right of first publication)는 오직 한 사람만이 출판자가 될 수 있다는 의미에서 저작권의 다른 배타적인 권리와는 본질적으로 다른 권리이다. 결과적으로 출판되지 않은 저작물의 이용이 공정이용이 될 수 있는 가능성은 협소해진다는 것이고, 이것은 곧 저작자가 저작물의 출판을 통제하는 권리가 공정이용이라는 특권보다 우선할 수 있다는 것을 의미한다. 이러한 의미에서 출판되지 않은 저작물에 대하여 특별한 의미를 부여한 판결이 연방대법원의 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 케이스이다. 이 케이스에서 The Nation사는 전직대통령인 Ford의 자서전 원고를 획득하게 되었다. 이 원고는 도난당한 것으로서 잡지사는 이 원고를 급히 인쇄하여 출판하였다. 원래 이 원고는 Time지에서 발췌하여 출판하기로 되어 있었는데, 잡지사가 이를 먼저 출판함으로써 Time지의 특종을 앞지르게 되었고 Time지는 계약을 취소하게 되었다. 발췌한 것은 뉴스로서의 가치가 있었고 전체 20만 단어 중에서 300 단어만 원문 그대로 복제하여 이용하였다. 연방대법원은 “언제 공표할 것이냐를 결정할 저작자의 권리는 보호할 가치가 있다”고 함으로써 출판되지 않은 저작물의 본질적인 특성을 인정하여 The Nation사의 공정이용에 기한 방어를 거부하였다.
Harper & Row 케이스에 따르면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 허용하지 않을 것이고 따라서 출판되지 않은 저작물을 공정이용의 방어수단으로부터 면제시켜주게 된다. Harper & Row 판결 이후 출판되지 않은 저작물, 특히 전기에 나타나는 출판되지 않은 편지의 이용이 공정이용이 되는가에 관하여 서로 상반되는 판결이 나오게 되었다. 이와 같이 서로 상반되는 판결로 인하여 출판되지 않은 저작물의 보호는 매우 혼란한 상태에 있게 되었는데, 이 문제는 결국 1992년 입법적으로 해결되었다. 곧 “공정이용이라는 판단이 네 가지 요소를 모두 고려하여 행하여졌다면 저작물이 출판되지 않았다는 사실 그 자체가 공정이용이 된다는 것을 방해하지는 않는다”는 문언이 제107조에 첨가되었다. 이것은 출판되지 않은 저작물에 대한 공정이용을 법원이 모두 부정하지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 출판되지 않은 저작물에 대하여 Harper & Row 케이스와 제107조의 문언을 종합해보면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 부인하도록 하는 역할을 하지만 그 자체가 공정이용에 기한 방어를 배제하지는 않는 결과가 된다.
(5) 저작권이 있는 저작물 전체에서 사용된 부분이 차지하는 양과 상당성(The amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole)
피고가 원고 저작물의 상당부분을 복제한 경우, 원고의 손실은 피고의 이익에 접근할 가능성이 높아진다. 또한 소량의 발췌부분만을 이용하는 것과 달리 상당부분을 이용한다면, 원고의 저작물을 이용하기 위하여 원 ․ 피고간에 사용허락을 협상하는데 소요되는 비용을 정당화시킨다. 따라서 이러한 비용을 감소시키기 위하여 허용되는 공정이용이 적용될 여지는 그만큼 적어지게 된다. 이러한 이론적인 기초에 근거하여 제107조는 공정이용을 결정하기 위한 요소로서 전체 저작물과 관련하여 피고가 이용한 부분의 양과 상당성(amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole)을 규정하고 있다. 그러므로 이용된 저작물의 양이 많으면 많을수록 공정이용이 될 가능성은 낮아지게 된다.
b그러나 이용된 저작물의 양과 상당성은 공정이용을 결정하기 위한 하나의 요소에 불과하다. 따라서 피고가 저작물을 이용함으로써 발생하는 가치가 원고 저작권자의 손실을 초과하고 저작물의 이용에 관한 원․피고간의 협상비용이 상당히 높다면, 피고가 원고 저작물 전부를 복제하였더라도 피고의 이용은 공정이용이 될 수 있다. 그러나 이와 반대로 Harper & Row 케이스에서와 같이 전체 20만 단어 중에서 300단어를 복제한 경우, 100개의 운율(note)과 45개의 단어(word)로 된 시(lyric)에서 4개의 운율과 2개의 단어를 복제한 경우, 28분짜리 영화중에서 2.5분을 복제한 경우에서와 같이 피고가 소량의 원고 저작물을 복제하였다면 어떤가? 이 경우에는 그 이용된 부분이 전체적인 원고 저작물에서 매우 중요하거나 핵심적인 것이고 피고가 원고에게 소요된 시간과 비용을 절약하기 위하여 원고의 저작물을 이용하였다면, 비록 소량으로 이용되었을지라도, 그 이용은 공정하지 않게 될 것이다.
이용된 저작물의 양과 상당성의 요소는 패러디의 공정여부를 판단하는데 많이 이용되어 왔다. 저작물을 풍자하기 위해서는 피고가 원고 저작물을 이용함으로써 독자나 청중들이 원고 저작물을 추측할 수(conjure up) 있어야 하고, 따라서 원고 저작물을 추측하게 하기 위하여 필요한 양 이상을 피고가 이용하였느냐의 문제로 귀착된다. 패러디에 의하여 독자들이 원고의 저작물을 추측하도록 하기 위해서는 다른 분야에서와는 달리 원고의 저작물을 비교적 많이 이용될 수밖에 없다.
세 번째의 요소는 네 번째의 요소와 관련되어 있다. 왜냐하면 지나치게 많은 부분을 복제하면 원저작물의 필요성은 없어지게 되고 원저작물의 시장을 파괴하기 때문에, 전체적인 저작물이 복제된 경우에는 공정이용의 가능성은 그만큼 적어지게 된다.
※Elsmere Music ,Inc v. National Broadcasting Cos.케이스
Elsmere 음악사는 “I Love New York"이라는 노래의 저작권을 가지고 있었다. 이 노래는 뉴욕시의 경제가 좋지 않아 파산위기에 있을 때 시민들에게 희망을 주기 위하여 만들어지 것으로 Steve Karmen가 불렀다. 그런데 National Broadcasting사의 인기 프로그램인 ”Saturday Night Live"에서 성서에서의 좋지 않은 이미지를 갖고 있는 도시인 소돔의 이미지를 개선하고 도시를 광고하는 자리에서 합창단들이 “I Love New York"와 같은 가락으로 ”I Love Sodom"을 불렀다. Elsmere 음악사는 방송국에 대하여 저작권 침해를 이유로 고소를 하였다. 피고는 본 건은 저작물 이용의 목적과 성격상 패러디이며 저작물의 사용부분이 극히 적고, 이것은 제107조에 명시되어 있는 것으로 그 노래의 일부분을 이용하여 효과적인 패러디를 만든 것은 공정이용에 해당된다고 주장하였다. 하지만 항소심은 원작품을 얼마나 이용하였느냐의 문제가 아니라 원작품을 얼마나 추측할 수 있느냐(conjure up)가 중요하며 피고가 이용한 노래의 선율과 “I Love"라는 부분은 그 노래의 핵심(the heart of composition)으로 공정이용이 아니라고 판시하였다.
(6) 저작물 사용으로 인하여 원저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향(The effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work)
원고의 저작물이 판매되는 시장이 피고의 이용으로 인하여 손상을 받는다면 저작권이라는 독점을 부여함으로써 장려하고자 하는 창작성의 동기는 그 기능을 발휘할 수 없다. 그러므로 피고의 저작물 이용으로 인하여 원고의 저작물 시장이나 저작물의 가치가 손상을 받는다면 공정이용을 허용하는 것이 약화될 수밖에 없다. 피고의 이용으로 손해가 발생하는 가장 대표적인 것은 원 ․ 피고간에 서로 직접 경쟁을 하는 경우이다. 예컨대 투자에 관한 원고의 연구보고서를 피고가 발췌한 후 피고의 신문에 이를 게재하고 이를 신문의 가장 중요한 것으로서 광고를 한 경우를 들 수 있다.
네 번째 요소와 관련하여 발생하는 가장 어렵고 복잡한 쟁점은 원고 자신이 아직 이용하지 않았거나 타인에게 사용허락하지 않은 분야에 피고가 원고의 저작물을 사용한 경우, 곧 원고나 원고로부터 허락을 얻은 자가 진입하지 않은 시장에 피고가 사용한 경우이다. 예컨대 원고가 구독을 목적으로 하는 의학잡지를 발행 ․ 판매하고 있는데, 피고가 이 잡지의 논문을 대량으로 복제하여 의학에 관한 연구자에게 배포한 경우이다. 이 경우 원고의 잡지구독이라는 시장은 피고의 복제에 의하여 손해를 입었는가? 한 발 더 나아가서 원고가 아직 진입하지 않은 개별적인 논문의 배포라는 2차적인 시장(market for derivative works)은 손해를 입었는가? 손해를 입었다면, 그 손해액은, 아직 시장에 진입하지 않았다는 것을 이유로 하여, 원고가 사용허락을 하였더라면 통상 받았을 실시료(loyalty)인가?
이러한 문제는 결국 제107조가 규정하고 있는 잠재적인 시장(potential market)의 범위를 어떻게 해석할 것인가와 관련된다. 오늘날 2차적 저작물시장은 저작권자에게 경제적으로 매우 중요한 의미를 가지며 따라서 저작권제도에 있어서 동기를 부여하는 중요한 부분을 차지한다. 이를 인정하여 미국의 법원들은 네 번째 요소를 고려하는데 있어서 2차적 저작물 작성을 원고가 허락할 수 있는 능력을 포함시키고 있다. 출판된 어문저작물을 다른 형태의 저작물, 예컨대 발췌문을 시리즈로 엮거나 편지를 한데 묶는 것도 이와 동일한 맥락이라고 할 수 있다. 또한 저작권자의 잠재적인 시장에 2차원적인 저작물을 3차원적(three-dimensional) 저작물로 작성할 권리를 포함시키는 것도 마찬가지이다.
그러나 잠재적인 시장을 지나치게 확대 해석하는 것도 문제이다. 왜냐하면 공정이용에 기하여 방어를 하고자 하는 저작물의 이용은 저작권자의 배타적인 권리를 침해하는 것이어서(공정이용에 기한 방어를 한다는 것 자체가 저작권이 침해되었다는 것을 전제로 하는 것이므로) 저작권자가 사용허락을 할 수 있었던 것이 되고, 따라서 거의 항상 공정이용이 되지 못하도록 할 것이기 때문이다. 그러므로 저작권자에게 적절한 경제적인 이익을 보장해 줌과 동시에 네 번째의 요소가 공정이용을 판단하는데 있어서 그 의미있는 역할을 할 수 있도록 잠재적인 시장의 범위를 적당하게 한정하는 쟁점이 해결되어야 한다. 잠재적인 시장의 범위를 한정하는 방법으로서는 원고가 실제로 사용 허락하였거나 사용허락을 하기 위하여 협상하는 이용만을 포함시키는 방안81)과 현재 향유하고 있는 것 이외에 저작권자가 미래에 이용하는 것에 대하여 이해관계를 가질 만한 이용만을 포함시키는 것이 고려될 수 있다. 후자의 방안은 실제로 이해관계를 가지고 있었던 경우만을 보호하는 경우에 저작권자가 얻을 수 있었던 이익을 배제시키는 단점을 보완할 수 있는 장점이 있다.
잠재적인 시장의 범위와 관련하여 원고가 사용허락을 거절하였을 이용, 곧 원고가 자신의 저작물이 전혀 이용되는 것을 원하지 않는 경우는 잠재적인 시장에 포함되지 않는다. 예컨대 일반인에게 공개하기를 꺼려하는 사적인 서류나 저작물을 조롱하거나(ridicule) 저작물을 원고가 싫어하는 주제에 연계시키는 패러디 등을 들 수 있다.
시장에 대한 손해는 실제의 손해가 아니라 잠재적인 손해이다. 계약을 체결할 수 없었다고 하는 것과 같은 양적인 손해에 관한 증거가 저작물의 시장에 대한 손해의 증거로서 충분하지만 실제로 손해를 입었다는 입증은 필요하지 않다. 또한 저작권자가 저작물을 실제로 판매하지 않았다는 사실도 중요지 않으며, 잠재적인 시장에 대한 영향을 입증하기 위하여 원고는 장래에 손해가 발생할 수 있다는 가능성을 의미있게(meaningful) 입증함으로써 족한 것으로 해석되고 있다.
6. 공정이용의 적용
(1)패러디(Parody)
1)의의
패러디(parody)는 유머 또는 풍자를 위하여 문학이나 음악, 또는 작문의 상당부분을 모방하는 것이다. 사상이나 저작물을 조롱하는 것이 되므로 패러디는 그 성질상 당연히 저작물의 모방(imitation)을 필요로 한다. 곧 패러디를 창조하기 위해서는 이미 존재하고 있던 저작물의 표현을 복제한 다음, 저작물 자체를 조롱하거나 사회의 도덕관(mores) 등을 공격하게 되므로 그 저작물은 새로운 의미가 주어지거나 왜곡되거나(distorted) 기타, 다른 상황에 놓여지게 된다. 패러디의 청중들이 패러디의 대상인 저작물의 존재를 인식하여 이를 새로운 상황에서 인식하는 경우에만 효과적인 패러디가 될 수 있다. 따라서 패러디는 사회를 비판하고 대중문화를 발전시키는 중요한 기능을 수행하며, 학자들이 패러디를 문학상의 한 장르로 구별하는 것은 바로 여기에 있다.
패러디가 공정이용에 해당하는가를 결정하는데 있어서는, 한편으로는 저작자가 자신의 저작물의 복제와 2차적인 사용(derivative use)을 통제하는 것에 관한 저작자의 합법적인 재산상의 이익을 고려하여야 하고, 다른 한편으로는 패러디를 하는 저작물의 이용자(parodist)가 가지는 표현의 자유와 자신의 예술을 증진할 권리 및 일종의 문학상의 형태와 사회적인 비판으로서의 패러디로부터 얻게 되는 공공의 이익을 고려하여야 한다. 따라서 일차적으로 저작권자와 이용자와의 관점에서 보면, 자신의 저작물이 패러디의 대상이 되는 저작자와 패러디를 하는 저작물의 이용자간의 관계와 패러디로 인한 저작자의 경제적인 손실과 사회적인 이익간의 관계는 어떻게 되는가가 문제된다. 우선 비교적 드물지만 저작자가 패러디를 하는 자에게 일정한 이용료를 부과하여 저작물의 이용을 허락하거나 저작자 자신이 직접 패러디 시장에 들어가는 것을 생각할 수 있는데, 이것은 아무런 문제가 되지 않는다.
둘째, 패러디가 비교적 미약한 것이거나 원저작물과 유사하여 저작물의 이용으로 인한 저작자의 경제적인 손실이 사회에 대하여 발생하는 이익을 초과하는 경우이다. 이러한 경우 원저작자는 저작물의 이용을 허락하지 않는 것이 일반적일 것이며, 이러한 저작물의 이용이 공정이용이 되는가 여부는 공정이용에 관한 일반적인 분석에 따라 결정될 수 있을 것이다.
마지막으로 가장 일반적인 것으로서 패러디로 인한 사회적 또는 정치적인 가치가 저작권자의 경제적인 손실을 초과하지만 저작자가 저작물의 사용허락을 꺼려하거나 거절하는 경우이다. 패러디를 위한 저작물의 이용목적은 풍자와 조롱이므로 저작자가 자신의 저작물이 조롱의 대상으로 원하지 않을 것이다. 또한 일정한 저작자는 자신의 저작물이 일반적인 비평의 대상이 되는 것을 원하지 않을 수도 있다. 그러므로 패러디를 하는 자와 저작권자간에는 일반적으로 긴장관계가 존재할 수밖에 없다. 그러나 진정한 패러디는 저작물을 매개체로 이용하여 저작물 자체나 사회현상을 해학적으로 비판하거나 비평을 하는 것이고 따라서 사회적인 이익이 저작자 개인의 경제적인 손실을 초과하므로 인정할 필요성이 있다.
2) 패러디와 공정이용
패러디의 사회적인 필요성과 저작권자의 배타적인 복제권간의 충돌은 어떻게 해결하여야 하는가? 저작권의 침해가 되는가, 아니면 다른 저작권법상의 원리에 의하여 인정되어야 하는가? 패러디를 하는 자는 그 성질상 신랄한 비판이나 조롱으로 인하여 저작권자의 감정을 상하게 하는 것이 일반적이다. 저작권자는 자신의 저작물이 해학적으로 이용되거나 조롱되도록 하기 위하여 사용허락을 하지 않을 것이다. 그러므로 결국 패러디가 사회에서 창작되고 존재하기 위해서는 패러디를 하는 자가 공정이용에 기한 방어를 이용할 수밖에 없다. 특히 공정이용에 기한 방어는 패러디의 건전성을 위하여 매우 중요하다. 그러므로 패러디에 있어서는 저작물의 이용이 허락을 받거나 공정한 이용으로서 허용되지 않는다면 저작권을 침해하게 된다.
패러디가 공정이용으로서 허용되기 위해서는 두 가지의 쟁점, 곧 우선 패러디에 해당하여야 한다는 것과 이에 해당하더라도 공정이용이 되기 위하여 어떠한 요건을 갖추어야 하는가의 쟁점이 해결되어야 한다. 미국의 대부분의 판례는 패러디가 되기 위해서는 희극적요소(comedy)와 비판 두 가지를 모두 갖추어야 한다는 입장을 받아들이고 있다. 또한 비판은 최소한 그 이용하고자 하는 저작물 자체에 대한 것이어야 하며, 더 나아가서 사회 전반을 비판할 수 있어야 한다. 패러디를 하는 자가 저작물 자체를 비판하지 않는다면, 왜 특정한 저작물을 이용하여야 하는지를 설득력있게 설명할 수 없으며 일반인의 공유영역(public domain)에 있는 저작물을 이용해도 되기 때문이다.
미국의 법원들은 일반적으로 오락으로 그리고 사회적 ․ 문학적 비판으로서의 패러디에 대하여 상당한 자유를 누릴 수 있다는 것을 인정하고 있다. 그러나 공정이용의 범주에 포함되는 패러디와 그렇지 않은 패러디를 구별하는 것은 매우 어려운 문제이다. 패러디는 오락뿐만 아니라 사회적인 비판을 포함하는 것으로서 표현의 자유의 핵심적인 위치에 놓여 있다. 저작권법상 공정이용으로서 허용되는 패러디에 대한 기준이 모호하다면 표현의 자유는 제한을 받을 뿐만 아니라 새로운 패러디를 창조하려는 저작자에게도 불공정할 것이다. 따라서 패러디와 관련된 공정한 사용에 대한 분야를 명백히 할 것이 요청된다.
3) 패러디와 공정이용의 요소
미국의 법원들은 대체로 패러디가 저작권자 자신이 저작물을 이용하는 것이 기대될 수 있는 것과 다른 종류의 이용인 경우에는 공정이용의 범주에 해당하지만, 저작권자가 이용하는 것이 합리적으로 기대된다면 공정이용이 아니라고 판시하고 있다. 그러나 패러디가 공정이용이 되는지 여부는 공정이용을 판단하기 위한 네 가지 요소를 고려하여야 하며, 따라서 패러디에 관한 최초의 연방대법원 판례인 Campbell v. Acuff-Rosee Music, Inc. 케이스를 고찰할 필요가 있다.
대부분의 패러디에 있어서 첫 두가지의 요소, 즉 저작물 이용의 목적과 성격 그리고 저작물 자체의 성격은 패러디가 공정이용이 되지 않도록 하는 경향이 있다. 왜냐하면 대부분의 패러디는 그 목적이 상업적이며, 또한 패러디의 대상이 되는 저작물이 가지는 성격은 보통 정보를 제공하는 것이 아니라 오락과 관련되는 저작물이기 때문이다. 그러므로 패러디를 공정이용이 되도록 하는 것은 주로 세 번째와 네 번째 요소와 관계된다.
Acuff-Rosee 케이스에서, 연방대법원은 상업적인 패러디가 공정이용이 될 수 있다고 판시하였다. 제6연방 항소법원(6th Cir.)은 2 Live Crew가 원고의 저작권을 침해하였다고 판시하면서, 저작물을 상업적으로 이용하는 것은 불공정하고 저작물의 시장에 대하여 손해가 되는 효과를 가진다는 Sony 케이스의 추정에 기초하여, 공정이용에 기한 방어를 인정하지 않았다. 그러나 연방대법원은 만장일치의 판결에 의하여 이러한 추정을 거부하고, 침해한 것으로 주장된 저작물이 상업적인 성격일지라도 공정이용이 자동적으로 배제되는 것은 아니라고 판시하였다. 그리고 패러디가 공정이용이 되는지를 결정하기 위해서는 네 가지 요소를 고려하여야 한다고 하였다.
첫째 요소에 대하여 연방대법원은 저작물의 이용이 상업적인지 여부가 아니라 변형적인 이용인지 여부에 초점을 맞추어야 한다고 하였다. 변형적인 이용이라는 것은 “원저작물에 새로운 무엇을 추감함으로써, 원저작물의 목적에 추가되는 목적이나 다른 성격을 가지고, 새로운 표현, 의미, 메시지에 의하여 원저작물을 변화시킨 것”을 의미한다. 따라서 패러디가 변형적이면 변형적일수록 다른 요소들의 중요성은 작아진다고 한다.
연방대법원은 대부분의 패러디가 거의 항상 표현적인 저작물을 복제를 하기 때문에 두 번째 요소는 패러디에서 공정이용 여부를 구별하는데 아무런 도움이 되지 못한다고 하였다.
해학적인 효과를 가지도록 하기 위하여 패러디는 원저작물을 광범위하게 이용할 수밖에 없으므로 세 번째 요소는 패러디의 공정이용 여부를 분석하는데 있어서 중요한 의미를 가지게 된다. 패러디를 하는 자가 저작물을 광범위하게 복제하면 원저작물에 대한 필요성을 대신하기 때문에 저작권자의 권리와 근본적으로 충돌한다. 연방대법원은 이러한 쟁점에 대하여 패러디의 비판적인 기지(wit)를 인지할 수 있도록 원저작물을 적어도 충분하게 추측할 수 있도록 해야 한다는 기준(conjure up test)을 제시하였을 뿐이다. 연방대법원은 이를 위하여 원저작물의 가장 독특하거나 중요한 특징을 인용하는 것을 인정하였지만, 이를 어느 정도의 양이 필요한가는 “원저작물을 패러디하는 것인지 아니면 패러디가 원저작물의 대체시장의 역할을 할 가능성이 있는가” 여부에 따른다고 하였다. 연방대법원은 이와 같이 일반원칙을 비교적 상세하게 언급하는 것 이외에 피고 2 Live Crew는 패러디를 하기 위하여 필요한 것 이상을 이용하지 않았다는 것을 시사하였다. 그러나 도입부의 기타에 의한 반복악절(opening guitar riff)을 피고가 복제한 것이 과도한지 여부는 결정하지 않고 환송하였다.
네 번째 요소와 관련하여 연방대법원은 패러디에 의하여 시장에 어떠한 효과가 발생하였는가를 평가하는데 있어서는 비판으로서의 패러디의 영향이 아니라 원저작물에 대한 수요를 충족시키는데 있어서의 이용의 경제적인 효과를 고찰하여야 한다고 하였다. 즉 패러디에 의한 비판이 매우 통렬한 것이어서 패러디가 원저작물에 대한 수요를 감소시킬 수도 있는데, 공정이용을 판단하는데 있어서의 시장의 효과가 이같은 효과를 의미하는 것은 아니다. 패러디에 있어서의 진정한 쟁점은 패러디가 원저작물에 대한 수요를 충족하는지, 즉 패러디가 원저작물과 동일한 목적을 수행하기 때문에 소비자가 원저작물을 구입하기보다는 패러디를 구입할 것인지 여부를 고찰하여야 한다. 연방대법원은 패러디가 공정이용이 되는지 여부는 여러 요소와 저작권법의 근본목적을 고려하여야 한다고 하면서, 사실발견과 여러 요소를 균형시키는 것에 대하여 환송하였다.
(2)역분석(Reverse Engineering)
1)역분석의 의의
컴퓨터프로그램은 컴퓨터 운영체계(Operating System)와 다른 프로그램과의 호환성이 매우 중요하다. 컴퓨터 프로그램이 여러 컴퓨터에서 자유로이 활용될 수 있기 위해서는 호환성이 필수적이며 호환성이 없는 프로그램은 자연적으로 도태되기 마련이다. 소비자들은 자신의 컴퓨터에서 작동되는 프로그램을 선택하기 마련이며 소프트웨어 제조업자들은 컴퓨터 프로그램의 호환성을 유지하기 위하여 컴퓨터 프로그램 개발과정에 막대한 연구 및 개발비용을 투자하게 된다. 다른 회사의 프로그램과의 호환성을 휘해 경쟁업체의 프로그램에 대한 정보 수집은 필수적이며, 이러한 정보 수집이 곤란한 경우 해당 프로그램을 일반적인 방법으로 구입하여 그것이 만들어진 방법과 기능, 운용방법 등의 정보 등 기술적인 정보를 획득하는 것이 역분석이다.
2)역분석과 공정이용과의 관계
컴퓨터 프로그램을 역분석할 때는 원래 프로그램의 중간복제(intermedia copy)가 행하여질 수밖에 없으며 이러한 중간복제는 원프로그램이 저작권에 의하여 보호받는 것이라면 저작권을 침해할 가능성이 발생한다. 비록 완제품의 복사는 아니지만 원자자의 저작물을 침해하였다는 것에 대하여 역분석을 한 자는 공정이용임을 주장할 가능성이 있을 것이다. 미국에서 역분석은 공정이용의 법리에 의하여 인정되고 있다. 제9연방 항소법원은 Sega 케이스에서 컴퓨터 프로그램의 호환성을 획득하기 위한 역분석은 공정이용이 된다고 하였다.
3)역분석에 대한 입법 및 판례입장
①미국 저작권법과 역분석
미국 저작권법 제117조는 컴퓨터프로그램 복제물의 소유자가 그 컴퓨터 프로그램의 다른 복제물이나 각색물을 복제하거나 제작하도록 허락하는 것은 저작권의 침해가 되지 않는다고 규정하고 있다. 그러나 침해가 되지 않기 위해서는 ⅰ)컴퓨터 프로그램의 새로운 복제물이나 각색물이 기계에 접속하여 이용하는데 있어서 필요불가결하게 창작되고 다른 방법으로 사용되지 않아야 하며, ⅱ)새로운 복제물이나 각색물은 단지 기록 보존의 목적으로만 존재하여야 하고 컴퓨터 프로그램의 계속적인 점유가 정당하지 아니한 경우에는 모든 기록 보존용 복제물은 폐기되어야 한다.
제117조에 의하면 역분석이 허용되는 여부가 불분명하나, 제5항소법원은 역분석에서 수반되는 복제가 제11조에서 규정하고 있는 “컴퓨터 프로그램을 이용하는데 있어서 필수적인 과정”에 포함된다고 해석하고 있으며, 또한 기록보존의 목적과 관련하여 프로그램 소유자가 허락없이 이전하지 않고 기록보존의 목적으로만 복제하면 저작권의 침해가 되지 않는다고 하여 제117조를 역분석의 근거로 삼고 있다.
※Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc. 케이스
호환성을 위한 역분석이 미국 저작권법 제107조의 공정이용이 되느냐를 다룬 것으로 공정이용의 네가지 기준을 모두 적용하여 판단하였다. Sega케이스에서 원고인 Sega Enterprises사는 제어판과 비디오게임 카드리지로 구성된 Genesis를 판매하고 있었고, 피고인 Accolade사는 자기 회사의 비디오게임이 Genesis 제어판에서 사용될 수 있도록 Sega사의 비디오게임을 역분석의 방법으로 분해하였다. 즉 Accolade사는 Genesis제어판에서 사용될 수 있는 요건에 대하여 역분석에 의하여 발견한 정보를 이용하여 비디오게임을 만들었다.
제9항소법원은 Sega케이스에서 오브젝트코드를 분해하는 것이 ⅰ) 저작권에 의하여 보호되지 않는 코드의 기준에 접근할 수 있는 유일한 방법이고, ⅱ)복제를 하는 자가 이러한 접근을 하는데 대한 합당한 이유를 가지고 있다면 법률상 저작물의 공정이용에 해당한다고 판시하였다.
공정이용의 첫째 기준인 사용의 목적과 성격에 관련하여 상업적인 목적의 복제는 공정이용이 아니라고 추정되나 이 케이스에서 중도과정의 복제가 사업적으로 크게 중요한 것이 아니며 또한 호환성으로 인하여 일반 공중이 이익을 받았으므로 이러한 추정은 뒤집어졌다고 판단하였다.
두 번째 기준인 저작물의 성격과 관련하여 저작물의 기초가 되는 아이디어나 저작물의 기능적이거나 사실적인 면은 저작권에 의하여 보호되지 않는다고 하였으며, Sega의 비디오 프로그램은 복제에 의하지 않고는 분석할 수 없는 것으로서 저작권에 의하여 보호되지 않는 기준을 포함하고 있으므로 일반적인 어문저작물보다 그 보화의 정도가 약하다고 하였다.
세 번째 기준인 사용된 저작물의 양과 상당성과 관련하여 법원은 Accolade사에 의한 프로그램의 전체적인 복제가 공정이용의 발견을 배제하는 것은 아니라고 하였다.
네 번째 기준에서 보면 법원은 Accolade사에 의한 소프트웨어 분해는 Genesis에 사용될 수 있는 게임시장에 간접적으로 영향을 주었다고 하였다. 그러나 소비자들은 양사의 게임을 모두 구입할 수 있으며 Accolade사의 게임이 Sega사의 게임시장에 중대하게 영향을 준 것은 아니라고 판단하였다.
※ Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix corporation 케이스
매킨토시용 Visual Game Station을 개발하는 Connectix사는 Sony사의 Play station 에뮬레이터를 개발하기 위하여 Play station의 하드웨어와 펌웨어, 즉 Sony BIOS를 에뮬레이트 할 필요가 있었다. Connectix사는 Play station 게임기를 구입하여 게임기 내의 칩으로부터 BIOS를 끌어내어 Connectix사의 컴퓨터 RAM에 복제한 후 오류제거 프로그램(debugging program)을 이용하여 Sony BIOS가 작동하는 것을 관찰하였으며, 이 과정에서 컴퓨터를 부팅시켜 이를 RAM에 장착할 때마다 Sony BIOS를 추가적으로 복제하였다. Connectix사는 하드웨어 에뮬레이터 소프트웨어를 개발하게 되자 소프트웨어의 오류를 제거하기 위하여 Sony BIOS를 이용하였으며 각 부분을 분해하였다. Connectix사는 윈도우용 Visual Game Station을 개발하는 과정에도 Sony BIOS를 이용하였으며, 제품이 개발된 후에는 Sony의 Play station게임기를 구입하지 않고도 Play station게임을 컴퓨터에서 즐길 수 있다고 하였다.
제9연방 항소법원은 공정이용 여부를 판단함에 있어서 세 번째 기준인 이용된 저작물의 양과 상당성 부분에 있어서는 공정이용의 적용이 부정되도록 하지만, 최종 완성된 제품 자체가 침해 자료를 포함하지 않는 중간과정의 침해에 있어서, 이용된 저작물의 양과 상당성은 거의 중요하지 않다고 하였으며 역분석 과정에서 Connectix사가 Sony의 BIOS를 복제한 것은 저작권법 제107조에 따라 공정이용이 된다고 결론을 내렸다.
②미국 반도체보호법(Semiconductor Chip Protection Act)과 역분석
미국은 반도체보호법(SCPA)에서 제905조의 명문으로 반도체 칩에 대한 역분석을 인정하고 있다.
③유럽연합지침과 역분석
공정이용에 관하여 규정하고 있지 않으나 제6조에서 컴퓨터 프로그램의 코드와 형식을 번역하는 것이 독립적으로 창조된 프로그램의 호환성을 획득하기 위하여 필수적인 경우에는 역분석할 수 있다고 규정하고 있다.
※참고 - 넵스터 사건
posted by VIEWLAW @ 5:54 AM
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